商业贿赂的刑事规制探讨论文
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[摘要]商业贿赂已成为贿赂腐败乃至贿赂犯罪中越来越突出的部分，也是理论上争议极大而共识较少的领域。我国目前应对商业贿赂犯罪的相关法律规定主要集中于刑法，但是对商业贿赂的刑法规制却仍然存在诸多不足，同时单单依靠刑法规制亦显片面，需要探讨在现行刑法规定基础上，逐步构建配套的反商业贿赂行政执法、司法等制度。
商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展，市场竞争日趋激烈，一些经营者为了占领市场或获取高额利润甚至非法利润，在商业活动中不惜铤而走险，采用商业贿赂办法促成交易的实现。这种行为不仅妨害了经营者之间的公平竞争，严重破坏了正常的市场经济秩序，影响国民经济的健康运行，而且极易引发国家工作人员贪污、受贿等腐败行为，侵蚀党的执政基础。因此，采取切实有效措施，依法治理商业贿赂，既是完善社会主义市场经济体制、维护市场经济秩序、构建社会主义和谐社会的必然要求，也是预防与惩治腐败、推进党风廉政建设的重要内容。
一、商业贿赂概述
商业贿赂一词最早是作为学理用语而出现的，在1993年颁布的《反不正当竞争法》中并没有商业贿赂的说法，直到1996年国家工商行政管理总局颁布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下称《暂行规定)》才将理论上的用语加以吸收正式形成一个法律术语。根据我国国家工商行政管理局在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条中的规定，“商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”通说一般认为，商业贿赂“是经营者为了争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他人员以财物或其他好处的行为”。实质上，商业贿赂应该包括违法行为和犯罪行为两种，也就是说并不是所有的商业贿赂行为都能构成犯罪，这两种情况之间的本质区别在于社会危害性大小不同，一般以商业贿赂的数额、情节等为考量标准，如果商业贿赂达到了法定的数额标准，且具有需要追究刑事责任的法定情节，就构成商业贿赂犯罪。
学界对于“商业贿赂犯罪”的概念一直没有明晰的界定，商业贿赂犯罪是个比较笼统的称谓，它属于刑法调整的贿赂犯罪的一种，但它既不是指公务贿赂犯罪，也不是指公司、企业人员贿赂犯罪，而是指在商业活动领域内的贿赂犯罪。之所以对商业贿赂犯罪出现不同的认识，其主要原因是“商业贿赂犯罪”实际上同公务贿赂罪和公司、企业人员贿赂罪的分类标准是不同的。与商业贿赂犯罪相对应的应该是“非商业贿赂犯罪”，这是根据贿赂犯罪发生的领域不同而进行的分类。而公务贿赂罪和公司、企业人员贿赂罪的分类标准是基于受贿者的身份和利用职权的内容，以及两类犯罪行为侵犯的客体不同进行的分类。因此，公务贿赂罪和公司、企业人员贿赂罪的主体都有可能成为商业贿赂犯罪的犯罪主体，只要他们参与到相关的商业活动领域，实施了贿赂犯罪。因此，商业贿赂犯罪是指在市场交易中发生的，交易一方为了争取交易机会，给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他人员以财产性利益的犯罪。目前我国刑法虽没有设置商业贿赂罪这一具体罪名，但是我国刑法在第385条至393条规定的受贿罪、行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪是对国家工作人员及国有单位在商业活动领域的贿赂行为的规制；在第163条和164条规定的公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪是对公司、企业工作人员在商业活动领域的贿赂行为的规制。2006年全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》，扩大了商业受贿犯罪的主体范围，即将刑法第163条的主体相应的扩大到“其他单位工作人员”，从而力图使在商业活动领域内发生的所有贿赂犯罪均能受到法律的相应追究和惩处。
商业贿赂罪的特征主要有以下几个方面：
首先，该类犯罪主要发生在商业活动领域之中，在我国主要集中在工程建设、土地转让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发等六个领域之中。这六个领域基本都是政府权力能够渗透或直接控制到的领域，这同我国特殊的国情有关。在我国，还有很多本应市场化的领域或行业仍然存在着政府的较大影响。
其次，犯罪主体涉及面广。商业贿赂犯罪应该主要发生在商业活动领域之中，商业贿赂犯罪所涉及的主体本应该是企业等经营者。但是，由于我国的市场经济体制是由计划经济体制转轨而来的，因此，在商业活动领域中还存在着大量的政府干预，公共权力还存在着严重的越位、错位的现象，从而使得商业贿赂犯罪的主体不仅包括企业等经营者，还涉及到国家工作人员，尤其是具有一定职务或身份的国家工作人员。因此，是商业活动领域之中的企业等经济组织、个人甚至国家工作人员都有可能成为商业贿赂犯罪的主体。
最后，犯罪的手段多种多样，且较为隐蔽：贿赂的方式已由过去的直接送钱送物，发展到以咨询费、顾问费、赞助学术会议、组织旅游、送子女出国等方式，而且这些方式往往是打着合法的幌子，让人难辨真假。
二、商业贿赂的危害
首先，商业贿赂犯罪严重破坏了正常的经济秩序。在我国社会主义市场经济的体制下，市场成为经济活动的中心。商业贿赂使得公平竞争的市场机制不能正常地运行，从而资源不能得到合理的配置，破坏了价格的真实性，并最终损害了社会整体的经济利益。
其次，由于我国商业贿赂犯罪的多发区都是与政府权力有着千丝万缕的联系的行业或部门，因此，商业贿赂犯罪必定破坏了政府部门的廉洁性，影响政治健康，从而降低了政府的公信力。
最后，商业贿赂所践踏的是公平守信的准则，严重败坏了社会道德和行业风气，如果这种不良行为得不到有效的遏制，久而久之整个社会的道德水准将会大幅度下滑。
三、商业贿赂的刑法规制
商业贿赂作为危害社会主义市场经济的一种异常现象，急需我们整合各种社会资源加以消除，其中运用刑事手段对商业贿赂犯罪予以规制是较为有效的措施，即商业贿赂入罪化。但是如前所述，我国现行刑法在第385条至393条规定的受贿罪、行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪是对国家工作人员及国有单位在商业活动领域的贿赂行为的规制；在第163条和164条规定的非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪是对非国家工作人员在商业活动领域的贿赂行为的规制。我国现行刑事法律对于商业贿赂犯罪的入罪化规定仍然存在较大的不足。虽然2006年全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》，扩大了商业受贿犯罪的主体范围，即将刑法第163条的主体相应的扩大到“其他单位工作人员”，商业贿赂犯罪要件存在的问题在表面上终得到解决，但其深层次的问题依然存在。要完善商业贿赂犯罪的刑法规制，首要的仍然需要解决商业贿赂犯罪的立法体系，其次要设置有效的反商业贿赂犯罪的执法和司法机制。
1.修改现行刑法，扩大商业贿赂入罪化
第一，扩大我国现行刑法中关于贿赂的范围规定。我国现行刑法中对于贿赂的规定明确地限定为“财物”，一般理解为是有形的财产性物质或者物品。但是在刑事司法实践中，贿赂的手段和范围越来越超出传统意义上的“财物”，而越来越多地采取非财物形式的无形利益，如提供出国机会、提供旅游休闲、帮助开办公益或者商业性活动、提供美色消费、提供会员制消费等。显然，传统意义上的“贿赂”已经无法涵盖，扩大刑法中关于贿赂的范围已是势在必行。对此，可以借鉴我国已经加入的《联合国反腐败公约》的规定，在该《公约》中没有“贿赂”的表达，而是采取所谓“不正当好处”的概念，是指通过非法的或者其他不正当手段获得的能够满足人们生活需要和精神欲望的一切物质性或非物质性利益。这一规定将能够较好地适应反贿赂斗争的需要。
第二，增加对商业贿赂犯罪中有关斡旋贿赂的规定。我国刑法第388条规定：“斡旋受贿是指国家工作人员利用本人职权或者地位上形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人或者收受请托人财物的行为。”斡旋贿赂犯罪是贿赂犯罪的一种表现形式，并且是较为复杂的形式。但是我国刑法中关于斡旋贿赂犯罪的规定，其犯罪主体却没有包括非国家工作人员在内。深入研究非职务行为或非国家工作人员的斡旋贿赂的问题，具有重要的现实意义，因为现实生活中尤其是在司法实践中却有大量的因特殊地位的影响特别是利用夫妻子女和朋友关系，离退休的国家工作人员利用原上下级的关系，为他人谋取不正当的利益，索取或收受财物的现象，这种腐败现象有蔓延的趋势，由于我国现行法律对惩治腐败犯罪规定的不合理和完善，导致对这部分人员无法定罪，这种现象不利于我国的反腐败斗争。再者，从履行缔约国义务，更广泛地惩治腐败犯罪，完善我国立法的角度，我国也应当考虑在适当的时候对非国家工作人员具有影响力交易性质的行为入罪。
第三，扩大商业贿赂犯罪的主体范围。我国刑法中规定了国有单位的受贿罪却没有规定集体或私有单位的受贿罪。按照《反不正当竞争法》上的规定，对“对方单位”的贿赂构成商业贿赂。《刑法》第387条规定了“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”的受贿罪，却没有规定集体所有单位的受贿罪。也就是说，非国有单位不会因为接受商业贿赂而承担刑事责任。同时，我国刑法规定了对国有单位的行贿罪，却没有规定对非国有单位(包括集体所有和私有)的行贿罪。从行贿人的角度来说，对国有单位的贿赂可能承担刑事责任，对集体或私有单位的行贿行为无须承担刑事责任。显然，造成了刑法失衡，不利于遏制商业贿赂犯罪，因此有必要对有关条款作相应的修改，使其完善商业贿赂犯罪体系，严密法网。
2.制定专门《反商业贿赂法》，建立反商业贿赂犯罪的配套制度
应对商业贿赂问题仅仅依靠刑法是不够的，刑事手段从其属性上应当是应对商业贿赂问题尤其是商业贿赂犯罪的最后一道防线，因此应当建立起反商业贿赂犯罪的相关配套制度，其中最为重要的即是制定专门的《反商业贿赂法》。我国现行关于商业贿赂的法律规定相当分散，主要包括：《反不正当竞争法》、国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《药品管理法》等。这种法律规定上的混乱局面严重影响了反商业贿赂工作的深入开展，应将分散在我国各个法规、条例、规章、政策文件中的关于治理商业贿赂的条款规定集中起来，根据当前的特点，借鉴国外市场经济发达国家治理商业贿赂的成功经验，尽快制定我国的《反商业贿赂法》。《反商业贿赂法》应当集刑事、民事、行政责任于一体，在一部统一的反商业贿赂法中对不同程度的商业贿赂行为规定不同的法律责任。
3.建立统一的反商业贿赂执法机制
我国目前主管反商业贿赂案件的执法机制不统一，根据不同部门法，各个行业的主管部门都有权管辖商业贿赂行为。在2006年开展的治理商业贿赂专项工作中，为治理商业贿赂而由中央纪委牵头成立的“反商业贿赂领导小组”，其成员也由原来的18个部委扩充到22个部委。这种情况一方面说明了对于反商业贿赂工作的重视，但是也反映了缺乏统一的反商业贿赂执法机制和机构。因此，在相关行政机关之上，有必要设立一个统一协调处理此类贿赂案件的专门性机关，如韩国的“反腐败委员会”，新加坡的“腐败行为调查局”。必将能够加强资源共享与信息交流，有助于加大反商业贿赂的力度，提高治理工作的效率与质量。
参考文献：
[1]杨丹:《WTO背景下商业贿赂的刑法规制》，《深圳大学学报》，2007年3期
[2]陈雷:《国际公约影响力交易罪与我国斡旋贿赂犯罪的比较研究》，《福建法学》，2006年第2期
