行政公告的司法救济论文

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【摘要】行政公告行为不同于传统的行政行为类型化讨论中的行政行为，它是以告知方式的公然普遍性为标准分类的行政行为，具有主体的职权性、性质的多样性、方式的公然性三个特征。行政公告的法律性质具有不同表现形态。在目前的立法框架下，性质上为具体行政行为的公告应该可以纳进司法审查的范围。行政事实行为状态的公告假如对相对人的权利有影响，则应当纳进司法审查的范围。抽象行政行为类型的公告则只能有条件地纳进司法审查。

【关键词】行政公告；法律性质；司法救济

【正文】

随着政府治理方式的转变，行政公告行为是行政主体不可或缺的行政治理方式和手段，在推动政府治理方式从封闭走向公然的转变，政府与人民间关系从对抗走向合作，程序上保障行政相对人的参与权、知情权等方面发挥了重要的功能。但违法公告侵犯行政相对人的正当权益也不鲜见。因此，研究行政公告行为的司法救济，对于保障相对人的正当权益，监视行政主体依法行政具有重要意义。

一、行政公告行为的界定与特征

（一）行政公告行为的界定

学界对行政公告的研究并未几。原因就是行政公告行为很难回属于哪一类行政行为，而学者们对行政行为总是进行类型化讨论。事实上，行政公告种类繁多，很难简单地回属于哪一类行政行为。因此，对行政公告行为的概念要做一般性界定确属不易。尽管如此，我们试图作这样的定义：行政公告行为是行政主体基于一定的行政目的，针对某项具体事件或者法定事项以公然的方式普遍告知大众的外部行为。这一概念揭示了四方面含义：一是行政公告是行政主体的职权行为。也就是行政机关以及法律法规授权的组织、个人履行行政职权公告的行为，不包括行政主体以外的国家机关、法人、组织的公告行为以及行政主体私法上的公告行为。二是行政公告行为是针对具体事项或者法定事项的行为。如质量检验公告。有时则是针对法定事项的行为，如我国台湾地区所谓的空缺刑法，台湾***官释字第103号解释针对惩办走私条例第2条第3项规定“第1项所称的管制物品及其数额，由行政院公告之”。在大陆法律中也有大量规定，需要国务院针对一定的概念作出明确规定的现象。三是行政公告行为是行政主体的外部行为。可以通过政府公报、报刊、网络等手段公然其意思表示，假如仅在行政机关的内部公布，则非行政公告行为。四是行政公告行为是公然告知公众的行为。告知的对象是不确定的公众或可确定的多数人。行政公告有别于行政行为的通知，狭义的通知是针对个人所为的告知，行政行为的“通知是行政程序结束的标志，也是行政行为在法律上存在的出发点，尚未通知的行政行为（还）不是行政行为，通知不仅是行政行为的正当要件，而且是行政行为的成立要件。”《德国联邦行政程序法》或者《行政投递法》明确规定，一般命令、通过正式行政程序作出的决定和受投递人超过50人的计划确定程序以及收件人无法联系的行政行为都可以采取公告方式通知。因此，行政公告是公然而个别的通知方式。在此意义上说，行政公告属于程序意义上的行政行为。当然行政公告也不仅停留在行政程序意义上，有时也表现为实体意义上的行政处分，如有时行政行为的对象并不具体明确，也往往通过公告为之。

（二）行政公告行为的特征

1．主体的职权性。行政法意义上的行政公告行为只能是行政主体依职权，一经就具有行政行为效力。其它主体也可以公告，但不属于行政公告的范畴。此特征仅从权力性质角度揭示了其权力及手段的行政职权属性，但并不是夸大其权限的法律依据，行政公告有时没有法律的授权而是基于行政目的作出的行为。

2．性质的多样性。一般来说，行政法学研究的行政行为在性质上往往是单一的行政行为，而行政公告行为的种类是繁多的，其性质形态通常表现为多样性，部分是法律行为，包括具体行政行为、抽象行政行为，部分是事实行为，既有可能是实体行政行为，也有可能是程序性行政行为。

3．方式的公然性。行政公告行为是普遍公然告知公众的行为，而其它行政行为一般是个别告知具体的行政相对人。行政行为一经作出必须告知行政相对人才能成立和生效，一般情形下行政主体采取直接投递告知相对人的方式，但行政公告是在法定的情形必须公然或者不便于直接投递的情形下针对确定的多数或者不确定的相对人的以公然方式告知行政相对人一定事项、信息的行为。

二、行政公告行为的法律性质

研究行政公告行为的性质是研究行政公告行为司法救济题目的条件。行政行为的救济是一个庞大的系统。“不同的行为应相应设置不同的救济途径、方式和手段；反之，救济途径、方式和手段亦应与被救济的行为相适应，应根据被救济行为的不同特性设置，具有与被救济行为相适应的程序和制度。”从某种意义上说，行政行为的性质决定了行政行为的救济途径、方式和手段。因此，研究行政公告的司法救济题目，必须先研究行政公告行为的法律性质。目前学界多将行政公告看作是行政事实行为，行政公告是向不特定的多数人宣告一定事实或事件，本身不产生任何法律效果，属于行政事实行为。行政公告本身是否具有“处理”的性质，是否产生法律效果不能一概而论。在很多时候，行政公告作为行政法律行为（行政行为）而存在，可以产生、变更和消灭相对人的权利义务，直接发生法律效果。作为行政行为的公告既可以表现为程序性的，又可以表现为实体性的。也有论者以为，行政公告不是对其意指的法律现象性质上的概括，只是对行政主体通过公告形式实现特定行政目标的纷杂法律现象形式上共性的概括。并以为，行政公告作为法学概念，与现行行政行为具体范畴和种类是不同层面意义上的所指，它们之间没有必然的联系。该论者试图从“法律现象形式上共性”的视角把行政公告作为一种与现行行政行为具体范畴和种类不同层面意义上的行政行为。这个研究视角很具有建设性，洞察了行政公告行为性质上不同于一般行政行为的特点。但是没有揭示行政公告行为与其它行政行为性质上的关联性。因此，界定行政公告行为的性质应当既要揭示其性质上的特点，也要揭示其与一般行政行为性质上的关联性。通常行政法教科书在论及行政行为时，把它分为两部分讨论，一部分为单一行政行为，属类型化部分；另一部分则属非单一行为，往往涉及某一题目，订定完整的自成体系的规定，也就是所谓的法制度。而行政主体的单一行政行为，以有无产生法律效果可以分为法律行为和事实行为。法律行为一般又加以类型化，分为行政处罚、行政命令、行政契约等。事实上，在当今行政行为日益复杂化的情况下，此种分类已产生捉襟见肘的窘态。行政主体为实现一定的行政目的，其行为可能无法以所谓某一类型化的行政行为所能涵盖，会以不同的行为性质形态出现，表现为法律行为、事实行为等多种形态。如行政检查、调查的性质就具有多态性。行政公告同样也具有行为性质上的多样性。笔者以为，行政公告是以行政主体告知方式的特殊性——公然普遍告知公众为特征的回类方式的行政行为，而不是以有无产生法律效果等特征为回类方式的行政行为，其性质上表现为具体行政行为、抽象行政行为、行政事实行为等多种形态。*。

具体行政行为的概念是我国行政法学一个特有的概念，与我国台湾地区的行政处分的概念相近。近年来，这一概念受到了众多的质疑。但为了讨论的方便，笔者仍沿用此概念。具体行政行为性质的行政公告所指向的对象是可确定的多数人。它与德国、我国台湾地区的一般行政处分概念相近，属于行政处分的一种。一般处分之概念源自于德国法，主要以***法为准，对象并非如行政处分仅以确定的个人为准，而系针对一个确定或可确定的人数为对象。其与法规的区别在于法规范是使用在一个不确定的人数上。在德国，一般行政处分有向可确定多数人颁布解散集会***命令、事物有关的一般处分、使用关系的一般处分三种情形。在我国台湾地区，与德国一样，除了颁布解散集会***命令公告外，还有公物之公告、特定之物或特定事件之公告。在我国大陆地区，行政机关也经常通过公告行为对特定物或者特定事件向公众作出行政处理，这种类似一般处分的具体行政行为性质的行政公告一般产生实质性的决定，是行政主体针对确定的或者客观上可以确定的相对人（多数），但向公众告知就特定事项做出具有法效意思表示的行政行为。如某公用通道废止通行的公告等。这种具体行政行为性质的公告往往影响了相对人的具体权利和义务，除了不是针对个人而是针对确定的或者客观上可以确定的多数人外，具有具体行政行为的其他特征，具有行政行为的公定力、确定力和执行力。

事实行政行为性质的公告是行政公告行为比较常见的情形。所谓行政事实行为是指行政主体不以产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。事实行政行为状态的公告是指行政主体以公然方式告知大众行政信息以及其他资讯，并不直接发生法律效果的行为。它仅告知不特定相对人一定的事实，不设定特定相对人的权利和义务，对相对人自然也没有法律约束力。事实行政行为状态的公告可以分为有法律规定和无法律规定两种情形。前者如我国有关法律对一些政府信息以及有关资讯应当公告做了相应规定，如《道路交通安全法》规定“增设、调换、更新限制性的道路交通讯号，应当提前向社会公告”。这些行政信息、资讯的公告分布在各个政府职能部分，其目的在于让公众知晓各种公共信息。后者无法律规定的行政公告是基于行政目的的实现而作出的行政行为，如疫情的公告是警告公众留意了解疫情的发展，并作出一定防范措施的行为。

抽象行政行为性质的公告是最为常见的行政公告行为。抽象行政行为性质的行政公告一般以其他行政规范性文件的形式表现，但并不等同于其他行政规范性文件。以其他行政规范性文件的具体形式进行分类，国务院《国家行政机关公文处理办法》第二章就划分了13个种别，即命令（令）、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要，并对这些种别的适用范围、格式做了详尽规定。因此，这里所探讨的抽象行政行为类公告仅限于以“公告”、“通告”形式出现的其他规范性文件。“公告”、“通告”形式出现的其他规范性文件要么是法律法规的延伸，弥补了法律法规的不足，通常是基于立法技术的分工，行政主体对某些特定法律概念作出规定，如对什么是管制刀具的规定，公安机关以通告形式告知公众管制刀具的种类、范围，要么是基于行政治理的需要，对特定事项发出的公告，如某地方春节期间禁止燃放鞭炮的通告。它是行政主体在其相应的行政区域内根据行政治理的客观实际，针对行政治理特定领域，根据法律的授权或者依职权的公然告知大众具有普遍约束力的抽象行政行为。抽象行政行为类公告不直接对行政相对人产生法律效力，只有根据特定的事实，依据抽象行政行为对特定的相对人作出具体行政行为时才产生法律约束力。通过以上分析，可以得出结论，行政公告的法律性质是一个比较复杂的题目，不能简单定性为单一的行政行为，是不同于一般行政行为的法律现象形式上的概括，性质上具有复合型、多态性的特点。

三、行政公告行为的司法救济

（一）具体行政行为形态公告司法救济

为了便于研究具体行政行为公告的可诉性题目，有必要把具体行政行为类公告以行政公告承载的具体行政行为是否成熟为依据，将其划分为成熟的行政行为公告和未成熟的行政行为公告。其理论意义也就在于，只有一个成熟行政行为类的行政公告才具有可诉性，而未成熟行政行为类的行政公告不具有可诉性。在美国的司法审查中，成熟性原则是判定行政行为是否具有可诉性的一个标准，所谓“成熟性原则指行政行为必须发展到一定的阶段，即已经达到成熟的程度，才能答应进行司法审查”。在日本行政诉讼中，行政行为的成熟性也被作为法院审查的条件，“形成有关行政过程的行政厅的行为，只要没有达到对当事人的权利义务作出终极决定的所谓终局阶段，便不承认其具有处分性”，因而作为过程的行政厅行为也就无可诉性。近年来，我国行政法学者也开始关注成熟性原则，并出现了一些研究成果。我们不妨借用这一工具分析具体行政行为公告的可诉性。在行政实践中，具体行政行为类的行政公告并不都是可诉的，一些行政公告承载的往往是以行政过程的形态或者说是未成熟的行政行为的形态出现的，此类形态的行政公告不具有可诉性。如国土资源部的《征用土地公告办法》第3条规定：“征用农民集体所有土地的，征用土地方案和征地补偿、安置方案应当在被征用土地所在地的村、组内以书面形式公告。其中，征用乡（镇）农民集体所有土地的，在乡（镇）人民政府所在地进行公告”。根据此办法政府土地治理部分对于征地补偿、安置方案的公告属于一个行政过程形态的行政行为，公告的事项即征地补偿、安置方案尚是一个未成熟的事项，因而不具有可诉性。相反，假如行政公告的内容是一个成熟的行政处理行为，已成熟到答应司法审查的程度，那么此类行政公告就具有可诉性。如：税务机关对税务违法案件的处理决定由于客观原因不能直接投递而采用行政公告的方式投递，就具有可诉性，实际上该公告的内容是税务违法案件的处理决定，是一个成熟的行政行为。（二）抽象行政行为形态公告的司法救济

抽象行政行为类公告一般是一些以“公告”、“通告”形式出现的其它规范性文件，抽象行政行为类公告的司法救济题目实在也就转化为其它规范性文件的可诉性题目。从我国目前司法体制看，司法机关对其它规范性文件是有限审查的，这是由我国行政诉讼的受案范围以及行政诉讼人民法院适用法律的规范所决定的。我国《行政诉讼法》第2条和第12条规定了，人民法院受理公民、法人或其他组织对具体行政行为不服提起的诉讼。人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令不服提起的诉讼。因此，从目前的立法设计看，一般情况下其它规范性文件不具可诉性。但从《行政复议法》看，也并不尽对地排斥对其它规范性文件的复议审查。我国《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织以为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不正当，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部分的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部分的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”假如复议申请人对上述规定的情形的行政复议决定

*。不服，其他规范性文件类抽象行政行为才可以进进行政诉讼程序”，可见，抽象行政行为类的公告目前一般是不具有可诉性的，只有《行政复议法》第7条规定的国务院部分、县级以上地方各级人民政府及其工作部分以及乡、镇人民政府的规定以抽象行政行为类公告出现时，经复议不服才可以纳进行政诉讼的范围。

（三）行政事实行为形态公告的司法救济

行政事实行为性质的行政公告对行政相对人没有产生行政法上的法效意思表示，正由于它不对相对人产生行政法意义上的法律效果，所以一般以为，此类行政公告不具有可诉性。这实在是对行政事实行为不具有可诉性的片面理解。所谓“事实行政行为，亦称单纯行政行为，系指公行政一切并非以发生法律效果为目的，而以发生事实效果为目的之行政措施。”尽管行政事实行为不具有规制内容，也没有拘束力，但并不表示行政事实行为不具有可诉性，而应当看具体情形。一种情形是，假如行政事实行为正当也没有造成相对人的权利损害，那么行政事实行为是不具有可诉性的，但假如影响相对人的权利，即使正当也存在一个行政补偿的题目，在补偿不到位的情况下，该事实行政行为应该是具有可诉性的。另一种情形是，假如行政事实行为违法并侵害了相对人的权利，那么行政事实行为应当是具有可诉性的，否则不利于相对人的权利救济。实在此种情形下行政事实行为是产生了法律效果的。只是此种法律效果并不是行政目的所寄看的法律效果（行政行为内容的法律效果），不是行政事实行为本身给相对人设定了权利与义务，而是行政事实行为违法连带产生的法律效果，也就是说行政事实行为违法从而侵害了相对人的权利。基于行政事实行为的可诉性分析，笔者以为，行政事实类的行政公告的可诉性分析也可以按照上述两种情形分析。总之，不管事实行政行为公告的内容是否正当，只要事实行政行为公告的内容对相对人的权益造成损害或者有影响，该事实行政行为公告就具有可诉性。同时“必须留意行政事实行为与行政行为模糊状态的行政公告的救济题目，由于，行政事实行为存在向行政行为转变的可能，由于行政事实行为与行政行为没有同一而明确的界定标准，两者之间存在一些模糊、变动不居的状态。”总的原则是在讨论此类行政公告的可诉性题目时，应以最大限度保障相对人的诉权为原则，行政事实行为公告假如造成相对人权利的侵害或负担，则应答应提起行政诉讼。

【注释】

参见蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年版，第335页。

哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000版，第222页。

参见哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000版，第225页。

林莉红：《中国行政救济理论与实务》，武汉大学出版社2000年版，第27页。

张晓玲：《论行政公告》，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2003年第6期。

叶平：《行政公告研究》，载《法学》2005年第3期。

参见蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年版，第329页。

参见蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年版，第347-350页。德国通说以为对物之公法性所为之形成行为，透过公告，如道路之开始公用、废止公用等为公物之公告，属于一般处分性质。特定之物公告是对某些特定之物虽属公共的目的使用，但所有权有些却属私人所有，对之所为的公告，如台湾“水利法”第83条行水区之公告，对于行水区内未征收土地，主管机关得限制其使用。特定事件之公告是行政机关只针对某一具体事件，因对象不确定或者情况特殊得以公告告知的行为，如都市计划变更之公告。

姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第256页。

王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995版，第642页。

杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第730页。

陈敏：《行政法总论》（上册），1975年版，台湾三民总经销，第536页。

叶平：《行政公告研究》，载《法学》2005年第3期。