民办高等教育立法法律论文
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论文内容摘要《民办教育促进法》的立法宗旨是“促进”民办教育，但因教育事业的“公益性”和“民”出资办学的“逐利性”相矛盾，其所设置的法律框架在很多新题目上存在尴尬和困惑，难以真正实践“促进”。如何从公法和私法的结合中探索出一套适应我国经济和社会发展的现实需求，实现教育公益性和资本逐利性的最佳平衡和有机同一的法律制度，以保障民办高等教育事业的健康发展，是一个无法回避的课题。
近年来，民办高等教育作为我国教育改革和发展的产物，发展迅速，弥补了高等教育资源的短缺；然而同时，相关的立法却存在着不少硬伤，在很大程度上又制约了民办高等教育的持续发展。
第一，民办高等教育的界定不明确。由于民办高等教育是伴随着我国社会的转型、教育体制的改革产生和发展起来的，因此，民办高等教育的界定一直是一个有争议的话题。2002年颁布的《民办教育促进法》第2条规定摘要：“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法。”这就是说，现行法律对民办高等教育，是从举办者和经费来源两个角度来界定的。应该说，这种对民办高等教育的界定从大的方面来看是没有新题目的，但当我们对实践进行了考察之后，就不难发现这一界定还存在些许困惑。现实中大量存在着国、民合作办学现象，如公办大学举办的国有民办二级学院，这些学院该如何回类？有的民办高校，固然没有用到国家财政性经费，但地方政府为了支持举办者而给予其一定的事业编制，或在其设立之初依托公立学院的名义给予教师资源和治理资源（无形财产）等上的支持，它们又该如何规定？是否可以说只要举办者不属于国家机构，有非财政性经费的投进，而不论其出资比例多少都划回为民办呢？法律都没有具体规定。现行法律仅仅从举办主体即所有权人或投资角度界定民办高等教育，这显然不能应对多元化的实践，由此使得很多民办高校在治理上的法律依据不确定。
第二，民办高等教育的定性有矛盾。《民办教育促进法》第3条明确地将民办教育定性为公益性事业。鉴于教育的非凡属性，法律的这一规定毋庸置疑是正确的。法律对民办高校本质属性的这一确定，决定其不应以营利为目的，而要以为社会提供公***品、以追求社会整体效益为依回。但同时，《民办教育促进法》第51条又规定，出资人可以从办学结余中取得“公道回报”。2004年颁布实施的《民办教育促进法实施条例》更是将捐资举办的民办学校和出资人要求公道回报的民办学校加以明确区分，并予以不同的治理。答应民办高等教育的举办者取得“公道回报”，可以说是法律理性的体现，反映了来自于实践的要求；但“回报”尽管不是“营利”，且前面加了限定词“公道”，也不能回避其和“公益性”事业定性的矛盾。不可否认，在我国民办高等教育举办者的投进中，相当大的部分来自于贸易性资本，而资本必然带有逐利性，对经济利益的追求是其投资的主要动机。据全国人大教科文卫委员会的调查，90％的向民办学校的投资是谋求营利或回报的投资。也就是说，我国民办高等教育从起步之初到现在，呈现出的基本特征是投资办学，而不是捐资办学；即使是那些事业单位及国有企业举办的民办学校，也有着明显的投资色彩。法律固然没有直接使用“投资”的概念，但在实质上已经认可了“民”出资办学的“资”具有资本的属性即增值目的。这一“不得已”的认可，由于明显和教育事业“公益性”的本质属性相矛盾，势必导致民办高等教育的立法在很多关键新题目上显现出尴尬。
第三，民办高校的法律地位不清楚。对于民办高校的法律地位，2002年颁布的《民办教育促进法》第9条规定摘要：“民办学校应当具备法人条件。”这表明，民办高校只要具备我国法律有关法人成立的条件，就具有独立的法人地位。那么，我国的民办高校法人究竟是什么性质的法人实体呢？现行的《民法通则》将法人分为企业法人和机关、事业单位和社会团体法人两大类，而民办高等院校无论是哪一类都难以“回队”。
首先，民办高校不是企业法人。企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的经济组织。［1］以营利为目的、具有独立的经济利益，是企业的重要本质属性。而我国《教育法》第25条又明确规定摘要：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”不得以“营利”为目的，决定了民办高校不能定性为企业法人。
其次，民办高校也不是事业单位法人。众所周知，公办高等院校属事业单位，事业单位法人是指以社会公益为目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，依法取得法人资格的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。［2］而民办高校是个人或社会组织利用民间资本举办的。举办主体的不同，是公办高校作为事业单位法人和民办高校的分界点。
另外，我国民法中尚有机关法人。很明显，民办高校更不属于此类。那么，民办高校可否回属于社团法人呢？按照我国2001年颁布的《教育类民办非企业单位登记办法（试行）》的规定，民办高校被命名“教育类民办非企业单位”，其注册机构和公办高等院校完全不同，是作为国务院唯一授权代为审查社团法人资格、颁发社团法人证书的民政部分。从这点上来看，似乎民办高校应该属于社团法人。但理论上一般以为，社团法人为人的结合，其成立基础在人，“社团法人乃人的组织体而享有人格者……设立人究须几人，其他法律设有规定时，应依其规定，民法未设明文，解释上至少须有二人，最多则无穷制。”［3］如是，将民办高校划回为社团法人也不妥，由于《民办教育促进法》并没有规定设立民办高校必须要有两个以上的举办者；而且也不应该有这样的规定，否则将违反国家有关民办教育立法的宗旨，国家鼓励利用社会资本办学，当然也包括来自一个举办者的出资。同时，将民办高校定性为社团法人，也无法解释现实中已存在的一个投资者举办民办高校的现象。
既然民办高校不能回进到我国民法对法人的任一分类中，那么它究竟是什么性质的法人呢？根据国外的民法理论，民办高校当属私法人中的财团法人。在很多国家和地区，鉴于教育机构这一类实体性非营利组织在满足公益需求中的非凡性和专业性，一般通过非凡立法对学校法人予以专门规范，如日本的《私立学校法》。明确民办高校法律地位的意义在于，我国法律和政策对各类法人的设立条件、程序及所进行的治理各有不同，民办高校的回类直接关系民办高校的持续发展。如我国目前的养老保险制度分为事业单位和企业单位两种，而民办高校是“非企业法人”，两头均难以为据；导致民办高校教师的个人养老保险无法可依，只能“就低”参照企业的相关规定，从而和公办教师在退休待遇上形成巨大差别，进而影响了民办高校高学历、高层次教师专职教师队伍的建设，加剧了处于初始发展时期民办高校的弱势。第四，民办高校的法人财产所有权不完全。《民办教育促进法》第35、36条规定，“民办学校对举办者投进学校的资产、国有资产、受赠的资产以及办学积累，享有法人财产权”
“民办学校存续期间，所有财产由民办学校依法治理和使用，任何组织和个人不得侵占”。那么，民办高校的这种法人财产权和《民法》、《公司法》规定的由股东或出资者投资形成的法人财产权，是否具备同样的内涵呢？也即民办高校能否完全自主地行使法人财产权，譬如对外投资、为他人提供担保、抵押财产、转让处分财产等等这些财产所有权中的应有之义呢？
由于《民办教育促进法》将民办教育定性为公益性事业，其法律框架中没有按照民商法的原理设置民办高校的法人财产所有权，转投资、抵押担保之类的行为无疑是受到限制的。尽管《民办教育促进法》没有承续1997年颁布的《社会气力办学条例》中直接禁止民办学校对其财产转让或用于担保的规定，但依然在第38条规定，“民办学校资产的使用和财务治理受审批机关和其他有关部分的监视。民办学校应当在每个会计年度结束时制作财务会计报告，委托会计师事务所依法进行审计，并公布审计结果。”也就是说，作为法人主体的民办学校在学校存续期间，即使享有法人财产权，但和民法、公司法所规定的法人财产权相比，多了很多限制，这集中体现在收益权和对资产的处置权两个方面。在实践中，民办高校对其财产既不能转让，也不能作为贷款抵押，更不能转投资；而对其收益的分配（更正确地说是对出资者的奖励），也须符正当定条件和法定程序，即办学盈余的使用必须服务于其公益性使命，主要用于学校事业的转动发展。可以说，民办高校对其法人财产仅享有了部分权能，实质上只是法人财产治理权，民办高校并非是完全意义上的私法人。
在此，出现了两难困境摘要：即一方面，民办高校被赋予了独立的法人地位；另一方面，却因公益性而无法完全适用民商法框架下的法人财产制度。于是，民办高校便成为了一种既不同于公办高校（有国家财政拨款），也不同于一般市场主体（可以通过自主行使法人财产权来谋求资金来源以及增值）的另类法人。这种不完全的法人财产权对于必须完全凭借自己在市场竞争中立足并谋求发展的民办高校来说，无疑是不利的。由于民办高校产权回属的不完全，不仅会直接影响社会捐赠以及公共经费的投进，影响其他民间资本的行为预期，而且还由于资产抵押的限制、转投资的限制，其经费来源主要被局限在举办者的投资和办学收进两个途径。在我国现有的社会条件下，既热爱教育事业又具备经济实力的私人或社会组织本身有限，而一味采取增收学费、降低本钱等方式以求累积式的转动发展，必然会影响到民办高校的声誉，使民办高校陷进循环困境。因此，民办高校的法人财产制度是我国民办教育持续发展中一个根本性的新题目。
第五，举办者和学校之间的权利和义务关系不公道。这个新题目主要体现在两个方面摘要：
1．经济方面的权利和义务
法律肯定了民办学校的法人财产权，而法人财产权是通过出资者权能转移而产生的权利。按照一物一权的物权法原则，在法人财产权制度下举办者的财产和学校财产相分离不再是一种操纵性、治理层面的制度规范，而成为权利的内在要求。民办学校的出资者一旦投进资产参和举办学校，在学校存续期间，就不再拥有其所投进资产的占有权、使用权和处置权，即出资财产实际的所有权。那么，举办者在出资后得到的权利是什么呢？《民办教育促进法》中并未提出对应于公司法人财产制的股权的概念。但可以肯定地说，举办者出资举办学校后的所得和投资设立公司得到的股权是迥然有别的。股权是一种综合性权利，由于公司的营利性，股权最集中的体现是自益权即分红权，以及对公司的经营治理权即他益权、诉讼权和在符正当定情况下的退股权；而且，股权的实际价值是以其所占公司资本比例随公司法人财产的扩大而扩大的。
那么，我国法律所设置的和民办学校法人财产权相对应，专属于民办学校出资人的出资者权益究竟有哪些呢？根据《民办教育促进法》第51条规定摘要：“民办学校在扣除办学本钱、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必须的用度后，出资人可以从办学结余中取得公道回报。取得公道回报的具体办法由国务院规定。”这一规定折射了立法者的苦心——力图在不违反上位法原则的条件下满足投资者的寻利诉求，将举办者的出资所得即“回报”，不仅以“公道”厘定，且定性为一种“扶持和奖励”办法。根据法律规定，民办教育举办者可以获得的“公道回报”属于奖励的范畴；而且，这一获得还需要按照法律规定的条件和程序进行，它们和出资者的投进额以及所占的投资比例没有直接的关系，而是和学校“收取用度的项目和标准”、“用于教育教学活动和改善办学条件的支出占收取用度的比例”、“办学水平和教育质量”等在实践中不易厘清的因素相关，公道回报的可操纵性因而相对缺乏。同时，民办高校举办者的出资额无法随着校产增值而扩大。在学校经营不好的情况下，终极的结果可能是“颗粒无收”，然而在学校经营很好的情况下也只能是“撒几粒种子收几颗米”；即举办者对学校积累所形成财产的剩余价值，并不享有所有权，也不可以分得。此外，法律规定在“民办学校存续期间，举办者不得抽逃出资，不得挪用办学经费”，那么，其是否享有自由转让对学校出资的权利呢？由于没有股权的概念，举办者的退出机制无法启动，只能等到学校终结清算时才能重新获得出资财产的所有权。也就是说，举办者出资办学，这个“资”并不是“资本”，而只能作为“资产”，而且是笔“死资产”。
举办者和学校的这种经济权利关系，相应地又带来两个新题目。其一，民办高等教育的持续发展乏力。一方面，由于无论民办高校的举办者们如何努力，所有的一切都有可能忽然和自己无关，因此，举办者们极有可能对于学校本身积累的资金不敢也不愿再投进，尤其是硬件投进，行为选择趋向短期化。另一方面更为严重的是，由于没有明晰、公道的产权布置和利益结构，精神的东西陨落之后就是赤******的争权夺利，这已经成为一部分民办高校的现实。我们在将民办高校推向市场生存的同时，由于没有立足于权利本位而是更多地从社会本位出发往设置其利益机制，由此不是激发而是遏制了民间教育投资的热情和潜力，导致民办高等教育持续发展的内在动力明显不足。其二，民办高校中的违法营利现象普遍存在。由于我国居民富裕程度较低，民营资本也处于成长之中，加上捐资办学的税收政策支持办法还不够完善；因此，投资办学不要求得到回报的客观条件还不具备，而且在较长的一段时间内还不能改变这种状况，这也是我国和很多发达国家存在大量公益性教育机构在社会经济条件上的不同。而事实上，我国的民办高校风起于发展商品经济的大背景下，办学者发轫于营利动机投资办学，由于法人财产权制度的不完善，民办学校难以据此建立起公道的法人产权结构和法人治理结构，客观上加剧了举办者、出资者通过违法操纵获得利益回报的行为。从近年来民办学校发展的情况看，一些学校的“营利”行为早已成为“公然的秘密”。
2．治理方面的权利和义务
《民办教育促进法》及实在施条例对民办高校的法人治理结构的规定甚少，基于同样的维护教育公益性的出发点，其和公司及一般企业法人的治理结构也大不相同。法律为民办高校设置了董事会（理事会）领导下的校长负责制，举办者出资后即获得参和学校董事会的权利。但新题目是，由于没有类似公司法制度下股东大会或股东会的设置，也没有董事会应当按照出资者权利的大小分配决策权的规定，出资者的表决权、知情权等基
本权利也就没有成为学校权力配置的基础；加之现行法律对于董（理）事任期和产生办法及其任职资格，包括对亲缘关系的限制等亦无规定，且没有把监事的设置作为法人治理的必须要件，权力制衡机制无法形成。那么，在法律设置的这种法人治理结构中，出资者能通过什么方式往影响法人，监视法人，将自己的意思运作于学校的经营，实现对学校财产的治理和支配呢？当自己作为出资者对学校的治理权受到限制或剥夺时，或者是某一出资者对学校“专权”任意所为时，其他出资者的权利如何运用法律加以保护，又如何寻求司法救济呢？法律对此并无规定。
在实践中，民办高校普遍存在着“家族式”的治理，致使小的出资者权益轻易受到侵害，董事会徒有其名。由此而来的新题目是，无论是民办学校的利益，还是出资人的自身利益，都有可能受到侵害而无法得到充分的保障。同时，民办高校的自身发展也无法得到保障。
以上分析说明，民办学校的投资人和学校之间的权利义务关系不明确、不公道、不规范，存在很多困惑。和公司法所设置的股东和公司的权利义务关系相比，这些权利在内容上固然和《公司法》中股权派生出的权利类似，但差别却是本质上的。内在制度的不完善注定了民办高校的先天不足。
民办高等教育立法的上述困扰，其根源在于教育事业的公益性和现实办学状况即资本逐利性之间的矛盾。《民办教育促进法》的立法宗旨是促进民办教育，但其所设置的法律框架却无法真正实践“促进”。在民办高等教育持续发展的重要新题目上，从法律地位到法人财产权再到法人治理结构，立法者虽颇费苦心却也未能绕开困境，其关键在于没有解决民办高校从诞生起就存在的根本新题目即产权和营利新题目。鉴戒国外一些发达国家的做法，区分营利性教育机构和非营利性教育机构是一种选择，可以使产权和营利新题目迎刃而解；但却和我国教育法规定的教育是公益性事业的定性相悖，且和我国经济社会发展的实际情况不相符合，难以一挥而就。如何从公法和私法的结合中探索出一套适应我国经济和社会发展的现实需求，实现教育公益性和资本逐利性的最佳平衡和有机同一，以保障民办高等教育事业可持续发展的法律制度，是一个值得继续深进探究的课题。
参考文献摘要：
［1］［2］魏振瀛．民法．北京摘要：北京大学出版社、高等教育出版社，2002摘要：74、76
［3］王泽鉴．民法概要．北京摘要：中国政法大学出版社，2003摘要：63
