剖析罪刑法定原则理论思考

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罪刑法定原则作为我国刑法的基本原则，贯穿于刑法始终，是具有全局性、准则性必须普遍遵守的基本准则。《中华人民共和国刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，表明我国刑法对于保护民主主义与尊重人权主义的价值取向，是践行实现社会主义法治理念在刑事司法中充分发挥作用的重要保证。

一、罪刑法定原则的理论沿革

“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”是罪刑法定原则的经典表述，是对罪刑法定含义的高度概括。罪刑法定的历史渊源一般认为始于1215年英王约翰签署的大宪章第39条，它规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、抢夺法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”此规定表明当时已产生了“适当的法定程序”的基本思想。但罪刑法定作为现代意义上的刑法思想，是在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得以更加全面的阐述，是西方资产阶级启蒙运动的产物，由此形成了一种思想潮流，即与封建社会的罪刑擅断相抗衡。作为罪刑擅断的对立物，罪刑法定是近代资产阶级革命的成果之一，例如，英国哲学家洛克指出：“制定的、固定的，大家都了解的经一般人同意采纳和准许的法律，才是非常善恶尺度。”较为明确地阐述罪刑法定原则的当推意大利著名刑法学家贝卡利亚，他指出：“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚，……超出法律范围的刑罚是不公正的。因为它是法律没有规定的一种刑罚。”当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是被奉为近代刑法鼻祖的费尔巴哈有力倡导的结果，费氏指出：“每一个应当判刑的行为都应当依据法律处罚”，“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚。”但是，他们都没有明确指出罪刑法定原则，近代刑法学鼻祖费尔巴哈，在《刑法教科书》中开始明确记载了关于“罪刑法定原则”这一确切的法律科学术语，使罪刑法定主义从思想转化为实定的刑法原则。

在英美法中，是在程序中规定罪刑法定原则的；而在大陆国家法律中罪刑法定原则是被作为实体法原则规定下来的。大陆法国家中最先规定罪刑法定原则的是法国，1789年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1810年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通、最重要的一项原则。

二、罪刑法定原则的理论基础

罪刑法定原则的理论基础历来被认为是三权分立思想与心理强制说。三权分立是一种分权学说，是近代西方最重要的政治理论之一，最早提出三权分立学说的是英国哲学家洛克，他把国家权力分为立法权、行政权（即司法权）和外交权。在洛克的影响下，法国著名启蒙家孟德斯鸠提出了提出了较为完整的分权学说，他把政权分为立法权、司法权和行政权，认为这三权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约，又互相保持平衡。正是孟德斯鸠的三权分立理论为罪刑法定主义奠定了政治制度基础。三权分立是罪刑法定原则的前提，三权分立要求在立法机关独立的完成立法，法官不能代替立法机关从事立法活动，同时执行司法权的法官，在不受干涉的情况下，完成对案件的审判工作。因此，只有在立法与司法分立的前提下，为防止审判的擅断，才有必要把罪与刑用明文规定下来，从而确定了罪刑法定原则。

与三权分立思想不同的是，心理强制说从另一个侧面为罪刑法定主义奠定了理论基础。心理强制说（或称实定法理论或制衡论），简单说就是由法律事先规定刑罚，并通过执行刑罚对犯罪人以及一般公民产生一种威吓的心理强制机制，从而达到预防犯罪的效果。生物体都有“趋利避害”的本能。既然是“趋利避害”，这“趋”与“避”之间，“利”与“害”之间，必有一个明确的标准方可选择。否则，“利”在何方，“害”在何处，都不知道、不确定，那么，“趋”与“避”的选择也无从谈起，事先明文规定的犯罪及其法律后果，正是社会个体辨析“利”与“害”的标准，是自己选择行为方向的依据。在此，法律事前明文规定的犯罪及其法律后果，就成为一把悬在社会个体头上的一柄利剑，对其形成一种心理上的强制，提供一个选择的标准，警醒其趋利避害，以免实施犯罪行为。

心理强制说在近代刑法理论中曾是具有代表性的一定权威的理论，但如今其权威性已见逊色。在一定的犯罪后果上，其所获得愉快与刑罚的痛苦，对初犯、偶犯、再犯、常习犯，尤其对“亡命徒”来说是不同的。对于不计后果，一时冲动而实施犯罪行为的人，在许多情况下也是没有进行过什么权衡的。心理强制论与三权分立的制衡原理并不完全一致。心理强制说主张法无溯及力。因为，如果对犯罪人定罪处罚时依据新法而不是依据犯罪人行为时的法律，行为人就无法根据法律判断自己的行为是否违法，以及该受到何种处罚，因而就起不到威吓性的一般预防的作用。而三权分立说则主张法有溯及力，它认为司法机关必须依据立法机关所创制的法律，法一经颁布实施，司法审判机关就必须适用新法定罪处刑。否则，就会失掉立法和司法间存在着的制衡作用。

三、罪刑法定原则的类型和内容

罪刑法定原则经历了几百年的历史，为适应社会生活的需要，罪刑法定原则也经历了发展变化的过程，即由绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的转变。

(一)绝对罪刑法定的原则及其内容

绝对的罪刑法定原则是一种不容变通的原则，它要求罪犯和刑罚的法律规定，必须是绝对的、严格确定的。司法机关和有关人员只能被动地机械地执行法律，不可能拥有任何自由裁量的权利。其基本内容是：1、绝对禁止适用类推和扩大解释，把刑法条文对犯罪种类、犯罪构成要件的明文规定，作为对案件定罪的唯一根据。若没有法律明文规定的行为，不论其危害性大小，一概不能适用类推和扩大解释以犯罪论处；2、绝对禁止适用习惯法，把成文的刑法典与刑法法规作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有规定的行为，不允许通过适用习惯法来定罪量刑；3、绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。这种原则也叫禁止事后法原则，对于行为是否构成犯罪以及承担处罚，只能以行为时有效的法律为准，行为后面颁布的新法对此行为没有效力；4、绝对禁止法外施刑和不定期刑，要求刑罚的名称、种类、幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许在绝对的不定期刊，也不允许规定相对的不定期刊。

（二）相对罪刑法定原则及其内容

相对的罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，较绝对罪刑法定原则有了变通。其基本内容是：1、在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩张解释。即适用类推必须以法律明确规定的类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许任意类推；进行扩大解释必须以不超越解释权为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。2、在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。即只有当行为的违法性、有责任和构成要件符合性的确定，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的根据。3、在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻原则，作为禁止溯及既往的例外，即新的刑事法律对其颁布施行以前的行为，原则上没有溯及力。但是，当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则可以适用新法。4、在刑罚的种类上，允许采用相对确定的不定期刑。即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下，可以规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择适当的刑种和刑期。

从当今世界各国的刑事立法和司法现状来看，早期的绝对罪刑法定原则已受到严峻的挑战，代之而起的相对罪刑法定原则，成为各国刑法改革的发展方向。

四、罪刑法定原则在我国刑法中的体现

我国采取的是议行合一的人民代表大会制度，而不是所谓的三权分立的制度。同时，虽然我国的刑法也具有一般预防的功能，但费尔巴哈将所有社会成员作为威吓对象的所谓心理强制学说是不科学的。我国之所以实行罪刑法定原则，归根到底是由我国刑法的性质所决定的。

在1979年刑法中没有明确规定罪刑法定原则，相反却在第七十六条规定了有罪类推制度。当时，在理论上，对于我国刑法是否采用了罪刑法定原则，曾存在不同的认识和理解。有的认为，既然规定了有罪类推制度，就不存在罪刑法定原则；有时中国刑法对罪刑法定原则的认可、重视和贯彻的程度存在有很大的不足之处，故而在1997年刑法中明文规定了罪刑法定原则并废止类推制度，从而使修改后的刑法较1979年更为完备，并且立法必须做到明确性，这是罪刑法定原则的基本要求。1997年修订后的刑法中，这也是罪刑法定原则的必然要求，从而使刑法具有了可操作性，这是历史性的进步。

罪刑法定原则的法典化，使其实现了立法化，但不等于实现了其价值。立法机关为使罪刑法定原则在最大限度内发挥其价值，在规定犯罪和刑罚时，尽量作出明确、具体的规定，但立法漏洞和立法滞后性是客观存在的。立法漏洞的根源在于：受法律概括性和抽象性的制约和影响，法律条文并没有也不可能对各种犯罪构成及定罪量刑详尽的罗列，因此，一些内涵不十分确切的文字，如“其他”“数额较大”“情节严重”等生活用语成了法律专业术语，这显然给立法造成了漏洞；立法滞后性的根源在于：随着市场经济的发展和社会环境的变迁，有限的法律条文不可能涵盖所有的犯罪行为，也不可能预见地规定将出现的犯罪，从而产生了立法上的滞后，这将削弱罪刑法定原则的法律价值。我国立法机关在行使立法权制定法律之后，就很少行使立法解释权，使罪刑法定原则所体现的明确化特性大打折扣。因此，我认为，罪刑法定原则成为我国刑法一项基本原则之后，刑法的明确化显得尤为重要了。在法律没有明文规定的情况下，只有通过立法机关行使立法解释权，才能使罪刑法定原则落到实处。所以说，立法解释权作为立法权的补充，在一定程度上堵塞了法律漏洞，变立法滞后性为可操作性，从而保障罪刑法定原则的实施。

从我国的司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题：第一，正确认定犯罪和判处刑罚，对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和构成的具体要求，严格区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限，做到定性准确，不枉不纵，于法有据。对于各种犯罪的量刑，亦必须严格以法定刑及法定情节为依据。第二，正确进行司法解释，对于刑法规定不够具体的犯罪，最高司法机关可以通过进行司法解释，来指导具体的定罪量刑活动。但是司法解释不能超越其应有的权限，更不能以司法解释代替刑事立法，否则，就会违背罪刑法定原则。

随着经济体制改革的深入发展，我国逐渐完成了从计划经济到市场经济的转变，刑法的机能也正在从过于强调社会保护而向人权保障倾斜。有利于我国奉行依法治国，保障公民合法权益和打击犯罪的政策思想。只有实行罪刑法定原则，定罪量刑都严格按照法律的有关规定，防止出入认罪，才能实现刑法的社会保护与人权保障的双重机能，才能为市场经济的顺利发展创造良好的社会环境与法治条件，从而有利于社会生产力的发展。

参考文献资料：

1、国家司法考试辅导用书编委会：《2010年国家司法考试辅导用书》法律出版社2010年第3页

2、[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风泽，中国大百科全书出版社1993年第11页

3、赵秉志：《刑法新教程》中国人大出版社2001年第36页

4、敬大力：《刑法修订要论》法律出版社1997年第22、23页

5、黎宏：“罪刑法定原则的现式展开”载于《刑法评论》2003年第2卷第66页于