对拟定劳动合同法的几点认识
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《劳动合同法》在很大程度上吸收了各方面的意见和建议，在很多方面有所突破和进步，体现了近年来我国在劳动合同法理论研究和实践探索的成果，相信对今后的劳动合同制度和劳动关系的调整将起到积极的作用。其突破和亮点我认为较突出地体现在以下方面：
1.扩大了劳动合同法的适用范围
以往的草案中，劳动合同法的适用范围，多以列举的方式规定，存在挂一漏万的弊病，特别是劳动关系是极为活跃的、变动性较强的关系。该稿采用了在总则中界定劳动关系，再运用列举和概括相结合的方式，将劳动合同适用的主体确定下来。不仅扩大了适用范围，适应了今后劳动关系的发展，同时避免了列举无法穷尽的弊端，最大限度地将用人单位和劳动者纳入劳动合同法的适用范围中。
2.肯定了订立劳动合同的口头和行为默示方式
由于劳动法中规定劳动合同只能以书面的方式订立，导致实践中大量事实劳动关系无法依法调整，劳动争议层出不穷，劳动关系极不稳定。该稿正视了劳动关系的特殊性，在第十一条将未订立书面合同但事实形成劳动关系的视同劳动合同并纳入劳动合同法，为处理这类关系，消除这类关系带来的隐患，保护劳动者权益提供了法律依据。
3.在多方面区分了固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同
在固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同方面，该稿作了较大突破：如合同期限，有固定期限劳动合同的期限最长不得超过三年；
合同不同的解除条件，有固定期限劳动合同作为预见性很强的合同，要求当事人严格履行，非经当事人协商一致不得解除。用人单位在劳动者无过错的情况下可以解除无固定期限劳动合同，但不能解除有固定期限劳动合同；
合同解除的补偿金的标准，无固定期限劳动合同每满一年支付一个月工资；有固定期限和以完成一定工作为期限的劳动合同每满一年支付两个月工资；特别是合同终止的经济补偿的规定，有固定期限劳动合同终止，用人单位未与劳动者续订劳动合同，应向劳动者支付经济补偿。这些规定对鼓励和促使用人单位签订无固定期限劳动合同，促进劳动关系的稳定，防止劳动合同的短期化现象的蔓延具有积极的意义。
4.非全日制劳动合同和劳务派遣
非全日制的灵活就业和劳务派遣是近年来发展较快的新型劳动关系。以往由于缺少法律规制，这类劳动关系中的劳动者权益经常受到侵犯，一些用人单位甚至将劳务派遣作为降低用工风险、逃避劳动法责任的形式。该稿对这两种用工形式作了专章规定，对于促进灵活就业，防范用人单位以此侵犯劳动者权益，以及处理由此发生的劳动争议都具有重要的作用。
二、对几个问题的认识
1.关于劳动合同法的立法宗旨
该稿第一条为立法宗旨，“为了调整劳动关系，规范劳动合同，维护当事人的合法权益，促进经济社会协调发展，制定本法。”劳动合同法的立法宗旨，是劳动合同法的灵魂，反映出该法的价值取向和主导思想。认识这一问题，应明确劳动合同法与劳动法的关系以及劳动合同法与合同法的区别。由于劳动法调整的劳动关系兼有平等关系隶属关系、兼有人身关系和财产关系的特征，劳动法的性质不再属于公法或私法的范畴，而是属于社会法的范畴。社会法的价值目标即在于通过保护弱者的合法权益以维护社会公平与正义。因此，劳动法的立法宗旨突出维护劳动者合法权益。劳动合同制度是劳动法的核心，劳动合同法自然属于劳动法，其立法宗旨当然要以劳动法为准，体现对劳动者的倾斜保护，而不是在形式公平维护当事人双方的合法权益。事实上，劳动合同法的内容已充分体现了这一点。明确这一点，对劳动合同法的内容、理解和适用关系重大。
2.关于劳动合同的无效
由于劳动合同与经济合同在调整关系及性质上的不同，对劳动合同的无效不应简单地照搬合同法关于无效合同的确认，而应持谨慎的态度，严格限制劳动合同无效特别是全部无效的条件。该稿规定劳动合同无效的情形：（一）劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等内容低于国家和集体合同规定的标准的；（二）损害国家、社会公共利益的。第一种情况不当然导致劳动合同全部无效，而第二种情况规定得过于宽泛，实践中难有统一的标准予以确认。
该稿规定了劳动合同的撤销权，应当看到有进步意义。但劳动合同与经济合同的不同，使得撤销权在行使上也必然会有很大差异，特别是在撤销权消灭的规定上，采用了合同法的规定，即在具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。由于劳动合同当事人存在的不平等关系，加之就业带来的沉重压力，劳动者要想行使撤销权比较困难，而一旦不行使，一年的撤销期满，则撤销权消灭，劳动者将不得不接受显失公平的劳动合同，这显然将造成了更大的不公平。另外，这一条在实际操作上的难度，也会导致这一规定的形同虚设。
3.劳动合同约定内容不明确时的确定
劳动合同当事人对内容约定不明确的情况有：合同被确认无效；合同被撤销、合同未明确规定具体内容、双方未签订书面合同等。由于劳动合同与民事合同的性质区别，对劳动合同双方当事人的权利义务，通常由劳动合同、集体合同和国家法律规定予以确认。而这正体现出对劳动关系的多层调整模式，即宏观由国家制定劳动基准法确定劳动关系的双方当事人必须遵守的底线，中观以集体合同确定本企业劳动关系的内容，微观上以劳动合同形式确定个别劳动者与用人单位的劳动关系内容。当劳动合同内容约定不明确需要确认时，适用的顺序应当是，首先遵从当事人双方的自主协商，其次，尊重工会与企业签订的集体合同，没有集体合同或集体合同未规定的，遵守国家法律规定。
4.关于劳动者单方解除劳动合同及违约责任
劳动者单方解除劳动合同问题一直是学界和实务界讨论的焦点之一。有代表性的观点主要有利益失衡说和倾斜保护说。该稿采取的是后者观点。但有以下问题值得探讨：第一，遵循诚实信息用原则，是劳动合同法的基本原则，劳动合同的具体制度应服从这一原则。劳动合同一经订立，双方都应严格遵守是服从诚实信用原则的基本体现；第二，倾斜性保护是必须的，但不是最终的目的，社会法的最终目的是平衡社会关系，促进社会发展。劳动合同法也应如此，应着眼于促进劳动关系的稳定和协调；第三，该稿对用人单位解除有固定期限劳动合同的条件非常严格，而对劳动者解除有固定期限劳动合同则没有限制，虽体现了对劳动者的倾斜保护，但对维护劳动关系的稳定则显不利，客观上也不利于培养和引导对合同信用遵守的理念；第四，劳动者单方解除劳动合同的条件应与法定事由或正当事由相关，解除通知期应更多的与劳动者岗位的重要性相连，而与合同期限无关。
与此相关的是劳动者的违约责任问题，这在实践中引发的争议较多。多数用人单位将违约金作为限制劳动者单方解除劳动合同的重要手段，并利用其在签订劳动合同中的强势地位，单方在合同中规定了高额的违约金。该稿对此没有限制性的规定，而是在第四十六条第二款中规定，劳动者依照前款规定解除劳动合同，“当事人约定了违约责任的，按照约定办理”。这一规定，显然忽视了劳动合同双方在签订劳动合同时的不平等地位，无法遏制用人单位以明显不公平的高额违约金条款限制劳动者择业自主权的行为。事实上，我国地方立法如北京市劳动合同条例在这一问题上已经作了较好的探索，建议应对违约金作适当的限制。
5.因用人单位过错导致劳动者要求解除劳动合同的经济补偿金
该稿规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形，并规定了对劳动者的赔偿。但赔偿只限于用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；用人单位制定规章制度违反法律法规，损害劳动者利益的；和第二款用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的三种情况，对于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，则排除在赔偿之外。而近年来，用人单位在这方面的违法行为十分普遍，由此引发的争议逐年增加，如果法律对这类违法行为网开一面，不加大用人单位违法成本的付出，势必造成这类违法行为的蔓延。而从长远看，劳动者的社会保险权益得不到保障，在若干年后将形成一个巨大的社会问题，影响社会的稳定和可持续发展。
6.关于劳动合同与集体合同的衔接
从市场经济国家调整劳动关系的经验看，劳动关系主要靠集体谈判所形成的集体合同加以调整。我国虽然与其他市场经济国家的情况有所差异，但劳动关系调整的制度和规律是一致的。就劳动合同与集体合同的作用而言，劳动合同法解决的问题毕竟有限，不可能解决劳动关系中的所有问题，这源于个别劳动者与用人单位的力量严重不对等。因此，个别劳动关系更多地应当依靠集体劳动关系的调整。该稿中的规章制度的规定很具体，但由于规章制度和用人单位的劳动合同管理制度与劳动者的利益密切相关，应与集体合同规定相衔接，通过集体协商予以确定。这是总则中的保障劳动者参与用人单位民主管理权利原则的重要体现。当然，要做到劳动合同与集体合同的衔接，发挥集体合同的作用，需要工会加强力量，也需要社会创造良好的环境。
