制定劳动合同法的几点思考

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一、应当明确劳动合同法的立法指导思想和宗旨。劳动法开宗明义旨在保护劳动者的合法权益，劳动合同法是不是还应当秉承这一宗旨，以劳动法为依据继续贯彻落实这一“以人为本”的精神。这一点十分重要。劳动合同表面上看规范的是平等主体之间的劳动关系的法律制度，事实上劳动者相对用人单位依然并永远处于弱势地位。因此，劳动合同法也应该遵循劳动法确定的基本原则，向劳动者倾斜。

二、制定劳动合同法必须明确其基本性质和作用。劳动合同作为一项法律制度是调整劳动关系的，还是规范劳动关系的，涉及立法的基本定位问题。泛泛的讲法律都是调整一定的社会关系的，但是劳动法已经明确是“调整劳动关系”的法律，作为下位法，劳动合同法似乎规范劳动合同制度的意义大于调整劳动合同制度的意义。建议明确：为规范劳动合同制度，保护劳动者及用人单位的合法权益，建立和谐稳定的劳动关系，促进经济社会协调发展，依据劳动法制定本法。

三、关于劳动合同的定义问题。目前草案的界定是不妥的，草案的定义突出并肯定了在劳动关系中，用人单位是主动、强势、管理方，职工只是附属于用人单位的“提供有偿劳动”的被“管理、指挥、监督”的对象，似乎是劳动关系的客体，殊不说这不符合以人为本的基本要求，也不符合劳动关系平等主体之间的互惠互利关系的实际。这样的规定其导向是非常值得斟酌的。作为劳动合同的一般规定，应当是：用人单位与劳动者为建立劳动关系，就合同期限、劳动条件、劳动报酬、保险福利等事项确定双方劳动权利义务的书面协议。

四、关于调整范围问题。劳动合同中的用人单位指的是什么范围的用人单位，是否包括劳动法所界定的所有的企业、事业单位和机关。这是一个涉及事业单位改革方向的大问题，需要结合制定中的公务员法统筹考虑，回避不了的是劳动合同与聘用合同的关系问题。劳动合同包括不包括聘用合同，亦或是两种并列的合同制度。

五、主管部门对劳动合同制度实施监督管理的问题。加强监督完全没有问题，关键在于如何管理和监督，登记备案、鉴证审批、制定标准文本……这需要结合行政许可法并总结实践的经验和教训认真研究。思路是加大处罚力度，减少审批程序，取消标准文本和收费。

六、工会如何在劳动合同变更、终止、解除等重要环节上发挥维护职工合法权益的作用问题。劳动合同是建立劳动关系的起始点，关系到劳动关系的合理、和谐，根据工会法的规定，工会有帮助指导劳动者与用人单位订立劳动合同，依法维护劳动者在订立和履行劳动合同过程中的合法权益的重要责任，在劳动合同法中应当将这些规定具体化，使之更有操作性。

七、关于劳动合同期限的问题。劳动法确定了三种劳动合同期限，即有固定期限的、无固定期限的和以完成一定工作为期限的。在考量如何解决用人单位“用新不用旧”、“使用职工黄金年龄段”问题的时候，其中一个思路就是限制有固定期限劳动合同的期限和续约次数，同时规定终止劳动合同必须给予职工劳动合同终止的补偿金，且标准相对较高。这样可以通过经济手段引导用人单位签订相对长期、稳定的劳动合同。但是目前劳动合同法草案的3年限制性规定基本没有相应的配套制度支撑，即无前提、无制约、无激励机制。因此可能产生事与愿违的效果，是否符合中国国情值得商榷。某种意义上还侵犯用人单位的用人自主权，剥夺了劳动关系双方选择劳动合同期限的自由，虽然立法的本意是保护劳动者，避免劳动关系短期化，但是在目前中国劳动关系的实际情况下，这样的规定恰恰使短期化合法化了。

至少不应当排除签订直至职工退休年龄的有固定期限的劳动合同的存在。如56岁的职工签4年的有固定期限的劳动合同应该是准许的。

八、关于非全日制劳动合同的形式问题。非全日制劳动合同的确有灵活和短期的特点，但是这并不是对非全日制劳动合同不做书面形式要求的理由。劳动法规定劳动合同必须以书面形式订立，并不是没有关注到短期合同问题，之所以这样规定，是因为我们国家劳动关系双方法律意识相对都比较差，具体合同制度不发达，工会的制约力仍然不够等等，所以为证明劳动关系的存在和规范并证明双方的权利和义务，劳动法要求劳动合同一律以书面形式订立。非全日制劳动合同由于其灵活和短期的特点，更容易发生争议、更难于取证，因此更需要以书面形式订立。实际上，非全日制劳动合同不等于不确定性劳动合同，更不一定就是短期的。

九、关于劳动合同的试用期问题。劳动法关于劳动合同试用期的规定是过于原则了，急需细化。但是劳动合同法草案关于试用期的规定并没有解决这一问题，同时又违反了劳动法关于最长不超过6个月的规定，明确限制有固定期限的劳动合同不得超过30日，无固定期限劳动合同不得超过90天。这是不可取的，虽然我们欢迎缩短试用期。有固定期限的不超过30日，如果劳动合同本身就是25天如何解决，是否可以约定为25天为试用期。建议参考上海和北京的规定，分别不同情况作出有针对性的规定。

十、关于竞业限制问题。目前在实际操作中竞业限制有滥用的趋势，问题的关键不在于限制的时间和补偿而在于范围。我们认为应该严格限定“知悉本单位商业秘密”的范围界定，目前的规定太宽泛了，难以保护相对人的合理利益。如果用人单位采取全员约定将产生极大的社会问题。

此外，劳动合同中止时的待遇问题需要明确，情况不同待遇标准和来源也肯定不同；裁员的经济补偿标准过低，建议增加，应当与非过失性的解除拉开档次；用人单位单方解除劳动合同的程序，建议依照工会法的规定加以明确和具体化。

劳动合同与集体合同的关系问题、非全日制劳动合同制度、劳务派遣制度以及法律责任问题还需要认真研究，特别是劳务派遣制度值得特别关注。