对起草劳动合同法的一些建议

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一、关于立法形式

鉴于劳动合同法涉及问题繁多，且关系到劳动者的切身利益，关系到社会的稳定，因此，对于此项立法应当持更为审慎的态度，采取科学、民主的方法立法。

建议：

1、借鉴《合同法》起草的经验，可以尝试委托劳动法专家起草《中华人民共和国劳动合同法（草案送审稿）》讨论稿，并注重倾听、吸纳专家意见；

2、将讨论稿向社会公众公开，并听取社会公众意见。

二、关于草案送审稿内容

1、由于多年来我国劳动法与民法通则、合同法之间的关系未理顺，导致在司法实践中常常适用民法通则、合同法的规定处理劳动合同纠纷。

本人认为，劳动合同法应当是劳动法的一部分。劳动合同法应当根据劳动法制定。这样，一方面有利于提高劳动法作为基本法的地位，另一方面也有利于明确劳动合同纠纷的法律适用问题。

因此，建议第一条改为：“为了规范劳动合同制度，保护劳动合同当事人的合法权益，规范劳动关系，促进经济发展和社会进步，根据劳动法，制定本法”。

2、用人单位规则是劳动关系调整中的重要渊源之一，其独立性可以与劳动合同法、集体合同法相提并论。因此，本人认为劳动合同法应当对用人单位规则作出规定。

鉴于用人单位规则在调整劳动关系中的重要性，本人认为应当在劳动合同法中专列一章对用人单位规则作出规定。

3、送审稿仅对依法设立后的用人单位进行了界定，但是，对用人单位处于筹建阶段的招用行为及其法律后果却未作出规定。

因此，建议增加，即：“法人或非法人组织处于筹建阶段与劳动者建立劳动关系的，按下列情形处理：

（1）法人或非法人组织依法成立的，以成立后的法人或非法人组织为用人单位；

（2）法人或非法人组织未依法成立的，由发起人为用人单位。发起人可以以法人或者非法人组织未成立为由终止劳动合同。发起人对劳动者承担连带责任。

4、考虑到实践中涉外劳动争议较为常见且关系复杂等因素，建议在劳动合同法中专列一章规范涉外劳动关系。该章的主要内容有：

（1）有下列情形之一者，用人单位与劳动者之间的劳动关系为涉外劳动关系：

A、用人单位为外国企业的；

B、劳动者为外国人或无国籍人的；

C、劳动合同履行地在外国的。

（2）外国企业不得直接招用中国公民在中国工作。但是，外国企业驻华代表机构可接受具有合法经营资格的中国人才中介机构的派遣，与其派遣的劳动者建立工作关系。

（3）用人单位可以依法招用外国人或无国籍人在中国或外国工作，也可招用中国公民到外国工作。

（4）中国的法人或非法人组织作为用人单位的涉外劳动合同争议的解决，应当适用中国法律。除此之外，其他的涉外劳动合同争议的解决，适用双方约定的准据法；没有约定准据法的，适用原告住所地、被告住所地、劳动合同履行地、劳动合同签订地等与劳动合同有密切联系的国家的法律。

5、建议增加：“确立劳动关系，应当订立劳动合同。未订立劳动合同的，视为事实劳动关系”。

6、建议增加：“劳动合同仅用外文书写的，如果用人单位和劳动者之间发生劳动争议，申诉方或起诉方应当向劳动争议仲裁机构或人民法院提交劳动合同的中文翻译文本。如果双方对中文翻译文本的内容有分歧的，则以审理劳动争议案件的劳动争议仲裁机构或人民法院指定单位翻译的中文文本为准”。

7、建议增加：

用人单位按照下列原则向劳动者支付竞业限制补偿费：

（1）竞业限制期限不满6个月的，用人单位应当向劳动者支付不低于1个月工资的竞业限制补偿费；

（2）竞业限制期限已满6个月不满12个月的，用人单位应当向劳动者支付不低于2个月工资的竞业限制补偿费；

（3）竞业限制期限已满12个月不满18个月的，用人单位应当向劳动者支付不低于3个月工资的竞业限制补偿费；

（4）竞业限制期限已满18个月不满24个月的，用人单位应当向劳动者支付不低于4个月工资的竞业限制补偿费；

（5）竞业限制期限已满24个月不满30个月的，用人单位应当向劳动者支付不低于5个月工资的竞业限制补偿费；

（6）竞业限制期限已满30个月不满36个月的，用人单位应当向劳动者支付不低于6个月工资的竞业限制补偿费。

以上“工资”为劳动者与用人单位解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资。工作时间不足12个月的，以实际工作时间的月平均工资为准。

8、建议增加：“续延后的劳动合同期限，劳动合同有约定，以劳动合同的约定为准；劳动合同未约定的，视为无固定期限劳动合同”。

9、建议增加：“用人单位直接或者间接招用劳动者从事工程建设，劳动者因工负伤或死亡的，应当按照下列原则确定用人单位的损害赔偿责任；

（1）建设单位直接或间接招用劳动者从事工程建设的，建设单位作为用人单位承担对劳动者的损害赔偿责任；

（2）发包人（即建设单位）依法将建设工程发包给承包人的，承包人直接或间接招用劳动者从事工程建设的，承包人作为用人单位承担对劳动者的损害赔偿责任；

（3）承包人依法将建设工程分包给分包人的，分包人直接或间接招用劳动者从事工程建设的，分包人作为用人单位承担对劳动者的损害赔偿责任；

（4）发包人违法发包或承包人违法分包的，由直接或间接招用劳动者从事工程建设一方作为用人单位承担赔偿责任，违法的发包方、承包方、分包方承担连带责任。

10、建议增加：

（1）用人单位的部门业务或与业务相关的资产被收购的，作为被收购方的用人单位可以解除该部门劳动者的劳动合同，但是应当提前30日以书面方式通知劳动者，并应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年给予一个月工资的经济补偿金。不足一年的，按照一年计算。

（2）用人单位资产转移可能导致依托在该资产上的劳动者因资产的转移而无法继续工作的，劳动者有权提出解除劳动合同，但是应当提前30日以书面通知用人单位，并无需向用人单位支付任何的提前解除劳动合同违约金。

（3）用人单位因被他人收购全部股份（或股权）而消灭的，劳动合同终止，用人单位可以不向劳动者支付经济补偿金。

11、建议增加：“劳动合同当事人协商一致，可以变更劳动合同。但是，用人单位有下列情形之一者，可以单方面变更劳动合同：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作的；

（2）劳动者不能胜任工作；

12、增加：“用人单位不得在劳动合同中约定对劳动者不利的劳动合同变更条款”。

13、增加：“当事人可以在劳动合同中约定，一方违法解除劳动合同应当向另一方支付违约金。违约金的计算标准为：劳动者未履行劳动合同的月数×劳动合同解除前劳动者12个月的月平均工资。但违约金最高不得超过用人单位支付给劳动者全部劳动报酬的二分之一”。