2008新劳动合同法常见知识问答五

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161、“小时工”有试用期吗？

解答：《劳动合同法》第70条规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。因此，作为“小时工”，即使同时与多个单位建立非全日制用工的劳动关系，各单位均不得与劳动者约定试用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期。

162、“小时工”的工伤保险由谁缴费？

解答：需要明确的是，“小时工”的工伤保险费要由用人单位支付。

劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第12条中规定:“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇。”

163、本市“小时工”的最低工资标准是多少？

解答：“小时工”执行的是小时最低工资标准。《劳动合同法》第72条规定：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

市劳动和社会保障局出台的《关于调整北京市2007年最低工资标准的通知》自今年7月1日起执行，其中规定：非全日制从业人员小时最低工资标准由7.9元/小时提高到8.7元/小时；非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由18元/小时提高到20元/小时。

法定节假日包括10天：元旦1天、春节3天、五一3天、十一3天。

也就是说，从今年7月1日起，在正常工作日，小时工每小时最低工资不得低于8.7元；在法定节假日，小时工每小时最低工资不得低于20元。

164、“小时工”的养老和医疗保险由谁缴费？

解答：根据《关于调整北京市2007年最低工资标准的通知》，“小时工”最低工资标准包括用人单位及劳动者本人应缴纳的养老、医疗、失业保险费。

该条可以理解为：“小时工”的养老、医疗、失业保险费需要自己缴纳，用人单位是不负担的，因为保险费用已随每小时的工资支付了。

165、“小时工”加班有加班费吗？

解答：根据《北京市工资支付规定》，在全日制用工情况下，用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：

（1）在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150％支付加班工资；

（2）在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200％支付加班工资；

（3）在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300％支付加班工资。

而对于从事非全日制工作的劳动者来说，由于其实行的是小时工资制，可以不执行上述规定，但用人单位安排其在法定休假日工作的，其小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准。

166、“小时工”工作期间，出了意外事故怎么办？

解答：“小时工”在工作期间一旦因工作原因发生意外事故，受到人身伤害，如果确定为工伤，劳动者就可依法享受用人单位此前为其办理的工伤保险待遇。如果有明确的侵权人，同时可以向侵权人索赔。

那么，假如用人单位未为“小时工”办理工伤保险，“小时工”受的伤被确定为“工伤”怎么办呢？在这种情况下，用人单位仍然要承担相应的法律责任，为“小时工”负担相应费用。

167.用人单位终止用工，可以不向劳动者支付经济补偿吗？

解答：劳动合同法第71条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。如终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

与此相反，在全日制用工形式中，在大多数情况下，劳动者或者用人单位提出解除劳动合同，无论从程序上还是从实质的事由上，都要符合相关的法律规定。而且，只要符合相关情形的规定，用人单位就应向劳动者支付经济补偿。

168、“小时工”劳动报酬结算，支付周期最长是多少天？

解答：劳动合同法第69条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过15日。而全日制用工的，工资应当至少每月支付一次。

169、劳动行政部门如何进行监督检查？

解答：县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。

劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。

170、劳动行政部门监督该法实施，应当听取工会意见吗？

解答：劳动合同法把劳动行政部门的监督检查单独作为一章，可见劳动行政部门对劳动法、劳动合同法的实施所进行的行政监督非常重要。

劳动合同法第73条规定，国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。

171、劳动行政部门监督检查的内容是什么？

解答：县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：

1.用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况。

2.用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况。

3.劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况。

4.用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况。

5.用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况。

6.用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况。

7.法律、法规规定的其他劳动监察事项。

172、劳动行政部门监督检查工作对劳动者有何意义

解答：根据《劳动合同法》的上述规定，对于劳动者来说，通过了解劳动行政部门的监督检查工作，一旦合法权益受到侵害，可以要求有关部门依法处理。

任何组织或者个人对于违反《劳动合同法》的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。

根据《劳动保障监察条例》规定，劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章行为的调查，应当自立案之日起60个工作日内完成；对情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长30个工作日。

173、单位与劳动者约定的试用期违反法律规定，将会受到哪些处罚？

解答：根据《劳动合同法》规定，用人单位必须按照不同的劳动合同期限，与劳动者约定不同长短的试用期，其最长期限不得超过法律的规定。

除此之外，法律还规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

用人单位如果违反了上述规定，擅自设立试用期、延长试用期期限或者增加设立试用期的次数，均属违法行为，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

174、单位不与劳动者签订书面劳动合同，会受到什么惩罚？

解答：《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因此，单位如果未依法与劳动者订立劳动合同，除应向劳动者支付其应得的工资以外，还需再支付一倍的工资作为对劳动者的补偿。

175、劳动合同是否必须由单位保管？

解答：根据法律规定，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。因此，劳动合同文本应至少两份。

目前有些单位在员工签订劳动合同以后，将劳动合同收回，统一保管，是不符合法律规定的。

用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款，或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

176、工会有权监督吗？

解答：根据《劳动合同法》第78条规定：工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

177、单位的规章制度给劳动者造成了损害，劳动者可以要求赔偿吗？

解答：根据《劳动合同法》规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

178、单位扣押劳动者的身份证等证件，将受到什么处罚？

解答：根据规定，用人单位违反《劳动合同法》规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

另外，如果用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同时，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

179、单位不按规定向劳动者发薪或支付经济补偿，要加付赔偿金吗？

解答：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：

1.未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

2.低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

3.安排加班不支付加班费的；

4.解除或者终止劳动合同，未依照《劳动合同法》规定向劳动者支付经济补偿的。

180、劳动合同被确认无效后，是否需要赔偿给劳动者造成的损害？

解答：按照《劳动合同法》规定，如果单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，或者单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利以及劳动合同的约定违反法律、行政法规强制性规定的，均将被认定为无效。

因单位的上述原因之一导致劳动合同被确认为无效后，如果给劳动者造成了损害，单位应对劳动者承担赔偿责任。

当然，如果因为劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同导致合同无效的，一旦给单位造成损失，也需对单位承担赔偿责任。

181、单位违法解除或终止劳动合同应承担什么责任？

解答：用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第47条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。

《劳动合同法》第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

182、单位侵害劳动者人身权益应承担什么责任？

解答：用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

1.以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

2.违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

3.侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；

4.劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

183、劳动行政部门及其工作人员玩忽职守怎么办？

解答：山西黑砖窑案件暴露出了政府有关监管部门对一些违法用工的情况监管不到位，之所以监管不到位，很大程度上在于不作为和对这种违法犯罪现象的漠视。

《劳动合同法》针对这个问题在第95条作了这样的规定：劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

184、单位解除劳动合同不出具书面证明行吗？

解答：劳动者被解除劳动合同后失业，如果要享受失业保险待遇，需要提供单位解除或者终止劳动合同的书面证明，否则劳动保障部门是不予办理的。

因此，劳动者离职时要索要解除或者终止劳动合同的书面证明。

《劳动合同法》第89条规定：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

185、劳动者在没有经营资格的单位付出劳动怎么办？

解答：《劳动合同法》第93条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

上述条款表明，即使单位不具备合法经营资格，属非法用工，劳动者也有权获得经济补偿。劳动者在找不到单位的情况下可以找出资人索赔，“跑得了和尚跑不了庙”，这是《劳动法》的一个突破。

186、劳务派遣单位违反本法规定将受何处罚？

解答：《劳动合同法》第92条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

实践中，劳务派遣单位、用工单位、劳动者三者间的关系一直是剪不断、理还乱。本条核心在于“连带责任”，解决了司法实践中一直难以解决的问题。

187、个人承包经营违反本法规定，由谁担责？

解答：《劳动合同法》第94条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

连带责任实际上就是双保险，劳动者的利益能够得到最大限度的保护。

188、劳动者违反保密条款或者竞业限制条款给单位造成损失，承担赔偿责任吗？

解答：《劳动合同法》第90条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

劳动者违反本法规定解除劳动合同主要指，未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同。赔偿责任指的是赔偿下列费用：1.招录费用；2.培训费用；3.合同约定的其他赔偿。

189、单位招用了有工作的劳动者，给其他单位造成损害怎么办？

解答：《劳动合同法》规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

这个条款说明，单位挖人是有风险的，“招兵”要谨慎。

190、事业单位与实行聘用制的工作人员适用《劳动合同法》规定吗？

解答：老姜是某事业单位的聘用制工作人员，合同是一年一签。今年9月，他在该事业单位工作了3年后，单位告知他不再续聘，让他办理离岗手续。老姜要求续聘或由单位支付补偿金，单位不同意。

老姜想问：像他这样在事业单位工作的人适用《劳动合同法》吗？

根据《劳动合同法》第96条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。可见，一般情况下，老姜这样的事业单位聘用人员是适用该法的。

在《劳动合同法》实施前，合同到期双方没有续签劳动合同的，劳动合同终止，单位可以不付经济补偿。所以老姜现在不能索要经济赔偿。

但《劳动合同法》实施后，因劳动合同期满导致劳动合同终止，单位终止劳动合同关系不再续签的，要给劳动者经济补偿。

191、单位未与职工签订劳动合同，新法实施后怎么办？

解答：根据《劳动合同法》规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。这一规定明确了，新法实施前已经存在事实劳动关系的双方应在新法实施后及时补签书面劳动合同，最迟应在新法实施之日起1个月内补签书面的劳动合同。

也就是说，从2008年1月1日开始到2月1日之前，所有未与劳动者签订劳动合同的用人单位，必须抓紧时间签订劳动合同，否则将受到相应的处罚，即向劳动者每月支付两倍的工资。

192、明年面临退休，可适用《劳动合同法》维权吗？

解答：读者老李给本报来信称：他在一个事业单位工作了近30年，单位一直没有给他签订过劳动合同，也没有上过任何保险（单位说他不在编）。明年老李面临退休，他能否用《劳动合同法》维权？

像老李这种情况是不能适用《劳动合同法》的。因为按照法不溯及既往的原则，《劳动合同法》仅适用于明年1月1日以后开始履行的劳动合同或建立的劳动关系，对之前已经履行的劳动合同或事实劳动关系，只能按现行的劳动法或现行的部门规章、相关政策来执行。

从老李所述情况看，他已经和这个用人单位形成了比较稳定的事实劳动关系。根据《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第17条规定：用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。

用人单位因此给劳动者造成损害的，应按《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定进行赔偿。

193、职工现在已有劳动合同，明年新法实施后会有变化吗？

解答：根据法不溯及既往的原则，《劳动合同法》第97条规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。

这一规定意味着，《劳动合同法》实施之前订立的劳动合同，即便其条款与新法相违背，只要订立时不违反当时的法律，均应该继续履行。

这是《劳动合同法》规定的过渡性条款，主要是为了防止新法的实施对用人单位的劳动用工造成较大冲击。因此，企业经营者不必表现出过分忧虑。

194、连续订立固定期限劳动合同的次数，从何时起算？

解答：根据劳动合同法第14条的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，再续订劳动合同，用人单位与劳动者就可以签订无固定期限劳动合同。

这里所提到的“连续订立固定期限劳动合同的次数”十分重要，因为在劳动合同法施行之前，劳资双方可能已经数次连续订立了固定期限劳动合同。

鉴于此，劳动合同法特别规定，连续订立固定期限劳动合同的次数，自新法施行后再次续订固定期限劳动合同起开始计算。

195、单位现在突击裁员要给劳动者补偿吗？

解答：目前，有个别企业对劳动合同法规定的劳动合同经济补偿办法存在误解，以为赶在新法实施前解除或终止员工的合同，就可以规避经济补偿责任。

其实，现行的法规政策也是不允许单位违规裁人的。

根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，单位违反规定提前解除劳动合同，照样要给劳动者经济补偿金，标准为：根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间不满1年的按1年计算。

所以，单位现在突击裁员得不偿失。当然，如果职工的劳动合同在新法实施前到期，单位不再续签就不用补偿。

196、明年劳动合同到期后，如果单位不续签，要给劳动者补偿吗？

解答：以前，劳动合同到期后，如果单位不续签，不用向劳动者支付经济补偿金。

劳动合同法实施后，如果合同到期，单位就应提出与劳动者续签新的劳动合同。如果合同到期不续签，就应向劳动者支付经济补偿金。

当然，如果用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形除外。

197、劳动关系跨越新旧法，经济补偿如何计算？

解答：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付给劳动者经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。

本法施行前，按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

也就是说，劳动关系跨越新旧法的，以2008年1月1日为分界线，2008年1月1日之前的工作年限按照旧法规定计算经济补偿，2008年1月1日之后按照劳动合同法的规定计算经济补偿，分别计算，再合并相加。

198、劳动合同法会增加企业成本吗？

解答：劳动合同法有效保护劳动者权益，有利于企业长期发展。对于一个守法、有诚信、有创新力的企业来讲，不会增加企业成本，反而会有利于为这样的企业创造一个公平的竞争环境，为企业发展提供更加有力的法律保障。

当然，对于违法用工的企业来说，劳动合同法的出台规范了企业用工，并增加了违法用工的代价，从这个意义上说，可能是增大了“企业成本”。

199、劳动合同法出台的两大目的是什么？

解答：据有关部门统计，目前我国的固定期限合同签订率非常低，大约不到三成，而另外超过七成的劳动合同都是有限期的合同，且大多数为不超过1年的合同。这样的劳动合同签订状况与西方国家相比完全相反，对维护整个社会和谐稳定的劳动用工也十分不利。

劳动合同法出台的两大目的便是解决劳动合同签订率低和劳动合同期限短的问题，从这个意义上来讲，确实有着改变劳资双方“强资本、弱劳工”状况的作用。

200、劳动合同法与现行法律、政策中的条款冲突怎么办？

解答：劳动合同法的颁布施行标志着我国劳动保障法律体系更加完善。

劳动合同法和劳动法都是由全国人民代表大会制定的法律，效力同等。

但根据后法优于前法的原则，如果某些条款有冲突，应适用劳动合同法的相关规定。