土地承包权是转包还是转让

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吴正莲（女）系黑龙江省延寿县农民，在国家第一轮农村土地承包期间,吴正莲与其丈夫杨刚在村里取得承包24亩土地的承包权。1990年，杨刚病故。其后，吴正莲由于家庭缺少劳动力，无力耕种土地，于1997年4月11日将该土地有偿转让给同村村民杨富林耕种。1998年1月1日村委会为杨富林颁发了“土地承包经营权证书”（编号104340266）。1998年3月7日，该地区开始第二轮农村土地承包，此次在签订土地承包合同时，争议土地的承包合同的“承包人”名字登记为杨刚，并写明吴正莲将该土地转包给杨富林耕种，有效期为1998年3月7日至2027年12月31日。该合同签定后，报到镇土地经营管理站备案。2004年3月25日，因国家给予的农业土地补贴由谁领取问题，吴正莲与杨富林产生争议，吴正莲诉至法院，要求确认其对该土地享有承包经营权。

该案审理中，经庭审质证，镇人民政府、镇土地经营管理站、镇农村合作经济承包合同仲裁委员会、村民委员会均证明，第二轮土地承包时，在签订争议土地的土地承包合同时将承包人误写为杨刚的名字，事实上应写为杨刚的妻子吴正莲的名字。虽然误写为杨刚的名字，但实际上就是分给吴正莲一家人的土地，认为合同是有效合同，并经镇土地经营管理站签证。

村委会证明村民委员会于1998年3月向杨富林颁发土地承包合同证书（编号104340266），有效期限至2027年。但这是第一次土地承包期间颁发的，而实际上在第二次土地承包期间，争议土地的承包人实际上是吴正莲一家人，有土地承包合同为证。

对于本案如何处理，合议庭形成了两种处理意见：

一种意见认为，吴正莲的丈夫杨刚于1990年已经病故。1998年在二轮土地承包合同上登记承包人杨刚的名字，不是杨刚本人亲笔书写，据此，该合同不符合合同构成要件，是村委会单方行为，不具有法律效力。杨富林于1998年1月已经取得了村委会颁发的《土地承包经营权证书》（编号104340266），而从定义上来讲，农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。这种经营权证从其作用上看，一经获得即受到法律的物权性保护。因此，张某是争议土地的合法承包人，依法应享有该土地承包经营权。

另一种意见认为，依照《土地承包法》第三条“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式”的规定，我国农村土地承包主体是家庭承包。本案中杨刚虽病故，但妻、子尚在，家庭主体尚存。吴正莲作为丧偶妇女，享有与男子平等的承包权，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。吴正莲所持有的合同虽然登记的是其已故丈夫杨刚的名字，但代表的是整个家庭。吴正莲依法律规定及合同约定应当享有争议土地的承包权。

笔者认为，本案争议的焦点有两个：一是吴正莲是不是承包主体，二是杨富林持有的《土地承包经营权证书》是否有效。

一、吴正莲是不是合法的承包主体

关于第一个焦点，笔者认为，吴正莲是合法的承包主体。吴正莲与杨刚系夫妻关系，杨刚代表整个家庭与村委会签订土地承包合同，只是家庭的土地承包代表人。杨刚病故后，其家庭仍然存在，妻子吴正莲成为家庭的代表人，当然具备与村委会继续签订土地承包合同的主体资格。二轮土地承包时村委会错将已故的杨刚作为承包人，实际上针对的仍然是吴正莲一家人，从村委会、镇土地经营管理站等部门后来的证明也可以说明这一点。因此，二轮土地承包时双方签订的土地承包合同是双方真实意思表示，符合有关法律规定。至于合同订立一方的签名是死去的杨刚，问题在后来已经得到镇土地管理站给村委会的证实和纠正，该瑕疵对合同效力不构成实质性影响，合同合法有效。

二、杨富林持有的土地证是否有效

关于第二个焦点，笔者认为，村委会于1998年1月向杨富林颁发的《土地承包经营权证书》（编号104340266）已经归于无效，应予废除。

《土地承包法》第十条规定，“国家保护承包方依法、自愿、有偿进行土地承包经营权流转。”《土地承包法》第三十二条规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”《土地承包法》第三十七条规定，“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让、或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。”可见，土地承包经营权可以作为特殊民事权利进行处分，但承包人的流转土地承包经营权的行为需符合一定的条件。对于转包行为，需要双方签订书面合同，并经发包方备案；对于转让行为，需经双方签定书面合同，并经发包方同意。

本案中，在杨富林取得土地证之前，吴正莲与杨富林没有签订书面转让合同，这不符合法定的“转让”条件。因此，该土地使用证书从开始颁发时就因其不符合法定条件而没有发生效力。虽然杨富林一直在耕种土地，但是以转包人的身份耕种，而不是以承包人的身份耕种。

此外，从事实上来讲，在后来的二轮土地承包中，发包方将争议土地发包给已经死去的杨刚（吴正莲一家），同时写明土地“转包”给杨富林耕种的字样，这就表明，在二轮土地承包中，发包方只承认吴正莲与杨富林双方的“转包”的关系。综上，杨富林的《土地承包经营权证》一开始缺少必要的书面转让合同，后来也没有得到发包方和承包方的追认，应当归于无效，予以废除。