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行政立法程序是行政主体在行使行政立法权过程中应当遵循的方式、步骤、时限等所构成的一个连续过程。
对此定义,我们必须从以下几个方面作进一步理解:(1)行政立法既包括行政法规、规章的制定,还包括行政法规、规章的修改、废止,因此,行政法规的修改、废止程序也是行政立法程序的内容之一。然而,在论及此问题时,行政法规、规章的修改、废止程序经常被人们所忽视,甚至在制定行政立法程序法规中也出现了这样的失误。[1](2)行政立法程序是法定程序。“法定程序”意味着行政主体在进行行政立法时,必须接受行政立法程序的约束。行政主体进行行政立法如违反法定程序,将产生对行政主体不利的后果。如美国,规章经过评论后,行政机关必须将最终制定的正式规章文本公布在《联邦登记》上,否则不能生效。对此,联邦《行政程序法》第552条规定:“除非某人确己时获知有关内容,否则机关不得以任何方式要求其遵守本应公布但并未在《联邦登记》上的规定事项或使其受到不利影响。”我国《规章制定程序条例》第8条也有这方面的明确规定:“涉及国务院两个以上部门职权范围的事项,制定行政法规条件尚不成熟,需要制定规章的,国务院有关部门应当联合制定规章。有前款规定情形的,国务院有关部门单独制定的规章无效。”(3)行政立法程序是一种公民参与程序。行政立法程序不是行政主体内部程序,而是一种开放式的法律程序,公民只要认为行政立法内容与其有利害关系,他就可以亲自参与或者通过自己的代表参与行政立法程序发表意见,使行政立法内容更有利于维护自己的合法权益。在行政立法程序中设置听证程序正是公民参与的具体体现。当然除了听证之外,行政立法程序是体现公民参与的机制还有如座谈、论证、协商、咨询、评论等。无论采用何种参与程序,其目的都是最大限度地让公民参与行政立法程序;同时,行政立法可以采取多种公民参与方式,尽可能让更多的公民参与行政立法程序。当然,在确保公民参与行政立法程序的同时,应当保证行政立法的基本效率。
行政立法程序作为一个行政权行使的过程,我们可以将其分为如下几个步骤来作进一步分析:
一、动议
动议,即向有行政立法权限的行政主体提出要求进行某项行政立法的建议。动议的功能类似司法程序中的“起诉”,它是行政立法程序启动的一个条件。动议涉及到的问题是:
(一)动议主体。所谓动议主体,即提出要求进行某项行政立法的建议的组织或者个人。我国目前行政立法的动议权的归属是:(1)制定行政法规的动议权属于“国务院有关部门”。《行政法规制定程序条例》第7条规定:“国务院有关部门认为需要制定行政法规的,应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前,向国务院报请立项。”(2)制定规章的动议权属具有规章制定权限的行政主体所属的机构或者工作部门。《规章制定程序条例》第9条规定:“国务院部门内设机构或者其他机构认为需要制定部门规章的,应当向该部门报请立项。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所属工作部门或者下级人民政府认为需要制定地方政府规章的,应当向该省、自治区、直辖市或者较大的市的人民政府报请立项。”从这一规定可以看到,我国行政立法的动议权主体是有严格限制的。不仅其他国家没有行政立法的动议权,更不用说确认公民的行政立法动议权。究其原因,可能是我们长期以来一直视行政立法为行政机关内部事务,其他国家机关、公民无权参与行政立法。现行的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》所作出的上述规定,正是这种认识的产物。
一多重立法模式下的保护策略
1著作权保护
国内外不少法学家认为,软件的法律保护制度以著作权法或是版权法为主,实际上并非具有天然性,只是许多国家在没有先例的情况下,把软件等同于知识版权进行套用了。多重立法模式下,对计算机软件的知识产权保护应在不同部门法之间有所侧重,结合计算机软件行业的特征,采取著作权保护法作为主要手段即可。软件完成即受著作权保护的方式,其时效性与计算机软件行业的快速更新换代这一特点是相适应的。另外,由于著作权的专有性没有专利权那么强,这也有利于新软件的推广,与计算机软件行业传播广的特点也是相符的。因此总的来看,著作权保护法作为主要手段的软件知识产权保护模式,是迎合行业发展的,能够达到对权利人的保护和社会需求之间的平衡。
2专利权保护
尽管著作权保护法已经明确作为计算机软件知识产权保护的主体手段,但专利权的保护方式也在许多状况下,符合计算机软件的特性与利益需求。比如,著作权保护法只能保护软件的推广,但实际上并不能保护软件开发者的思想、工艺、操作方法等。然而计算机软件有别于传统的作品形式,软件创作者开发软件的目的主要是为了解决其生产生活中的实际需要,它是一种能产生积极效果、具有实用价值的技术方案,因而理应受到专利法的保护。但是当前专利法在专利性的限制上对于计算机软件来说明显过于狭窄。其便利性、广泛传播性是属于计算机行业的必然特点,专利法的保护模式却难以满足这些要求。因此在明确计算机软件受专利法保护之外,也应同时放宽对专利权的审查,并缩短专利审查时间。如此才能适应计算机软件行业的创新性与时效性的特点。除此之外,在实施专利申请的时候,应该根据计算机软件的特性设计一套相符的程序,即在申请通过前,对软件保持秘密状态。但也因为原本的先期公开制度是为了保障专利的独创性,因此在设计新专利申请程序的同时,也可以给予计算机软件专利申请更严苛的惩罚制度作为修正。
3商业法等补充
摘要:近些年,中国法学正依循着“知识—文化法学”的进路前行;法学研究越发成为疏离社会现实而自闭、自洽和价值自证的文化活动。受此影响,中国法学对法治实践的贡献度和影响力正不断减弱。形成这种状况的重要原因之一是,中国法治实践并不完全符合法学人对法治的愿望和期待,从而导致一部分法学人放弃对法治实践的关注和参与。本文认为,中国实行法治的主要难点在于,传统法治理论以及西方法治模式中被认为具有普适性的某些原理、原则以及制度遭遇到中国具体国情的挑战。因此,中国法学应当立基于“法治的中国因素”,直面中国的法治实践,对在中国这片土壤中如何实行法治做出自己的回答,为中国法治的创造性实践提供应有的智慧。
关键词:中国法学;法学进路;法治实践;中国因素
当我们研究法律时,我们不是在研究一个神秘莫测的事物,而是在研究一项众所周知的职业。我们是在研究我们所需要的东西,以使其可以呈现于法官面前,或者可以建议人们通过这种方式免于卷入诉讼。—霍姆斯[1]
一、引言
2005年,邓正来教授发表了《中国法学向何去》一文[2]。此后的3年中,正来教授又以同类主题相继发表了一系列论文(以下统称“邓文”)[3]。邓文的发表,在法学界引起了较大反响。我认为,引起这种反响的主要原因有二:其一,邓文提出的“中国法学向何处去”这样一个恢宏、甚而惊世骇俗的问题,涵盖着所有中国法学人的价值、利益和关切。面对“向何处”这一根本性的设问或诘问,任何一个法学人都没有理由不对邓文投过一束关注的目光,并期待从邓文中获得某种答案,潜隐地比对自己在前行中的方位。其二,邓文中的一些观点及其论证,留下了太多可以质疑的空间,从而吸引了一批关心中国法学命运、学术激情丰沛的年轻法学人,尤其是博士、硕士研究生(主要限于法理学、法哲学专业)对相关讨论的介入。[4]如果不是法学界多数主流学者(包括其理论观点受到邓文重点批判的学者)对邓文抱以“不相为谋”的态度,可以想见,邓文所引起的反响必定会更为壮观。
始自于上世纪70年代末中国实行法治的实践,把中国法学也带入到“显学”的地位;法学获得了任何时期都不曾有过的社会意义。并且,基于中国特定的历史因素和现实条件,中国的法治必定有其独到的性状与特征,建构法治秩序的过程必然包含着多方面的创造与探索,这又更加凸现出法治实践对法学的借重与依赖。因此,在中国法学与法治实践相伴而行30个年头的当口,法学人对这一历程进行审慎的反思,检视一下自己脚下的道路,无疑是必要而富有意义的。正来教授正是看准这一契机,提出了“向何处”的问题,进而引发了一场讨论。这也体现出正来教授对于学术机缘把握的敏锐以及在学术策略上的睿智。不仅如此,蕴含在邓文中有关中国法学不应脱离对中国问题的具体思考而盲目地接受西方法治理论,法学应当引领法治实践,为法治实践提供“判准”的立意(但愿在此问题上我没有对邓文做错误理解和概括),也应当得到充分肯定。
关键词:
原文
一、电子垃圾邮件现象的产生
随着互联网的快速发展和广泛应用,人类正逐步地从工业社会迈入信息社会。网络也已经越来越成为人们社会生活的重要场所。网络的开放性和传播速度快等特征,既使得网络中的信息来源渠道广泛、内容丰富,同时又为信息的交流、传播,提供了较现实环境更为广阔的空间。例如:网站提供的电子邮箱服务(尤其是免费邮箱服务)极大地提高了信息的交流速度。然而随着人们对电子邮箱服务的依赖越来越强的时候,人们慢慢发现自己的电子邮箱开始每天会多出一点无用的广告邮件,渐渐地越来越多,甚至有的用户电子邮箱中的广告邮件由于来不及清理,导致了电子邮箱的崩溃。更有甚者,有的广告邮件本身就带有病毒,会导致用户的计算机染上病毒,从而给用户造成了很大地损失。而当用户打算向发信人拒收此类广告邮件时,常常会发现寄发电子广告邮件的地址通常是伪造的或并不存在的。
电子广告邮件,通常又被人们称为“垃圾邮件”。在美国又被称为“不请自来的商业电子邮件”(UnsolicitedCommercialEmail),它是指那些寄发到用户电子邮箱里的不断重复而且不受欢迎的电子广告信函。但它又不同于人们在访问各网站时,伴随而出的很多时尚性电子广告。因为它们通常并不影响用户访问网站。(用户对于它们或弃而不看,或干脆关掉)
二、电子垃圾邮件引发的相关法律问题
摘要:要研究我国高速公路运营管理体制,解决当前运营管理中存在的问题,首先应对我国当前的高速公路运营管理现状有所了解,加以分析,才能做到有的放本论文由整理提供矢,并使我们最终提出的运营管理模式更具有针对性适用性和可操作性文章主要对高速公路运营管理体制存在的问题进行了分析,并对机构设置职能配置运行机制等问题提出了相应措施
一当前我国高速公路运营管理体制存在的问题
现代管理学认为,组织管理体制由组织运作目标职能配置机构设置运行机制四大要素构成相应地,高速公路管理体制也由此构成从功能上讲,高速公路管理体制是高速公路管理工作的载体,是高速公路持续快速健康发展的制度保证当前,高速公路管理体制过程中存在一些问题,究其根源很大程度上是由管理机构设置不合理职能配置不健全运本论文由整理提供行机制不完善等体制因素造成的
(一)机构设置不够合理,交通政令难以畅通
确保交通政令畅通是高速公路管理健康高效运转的前提与基础但是,在个别高速公路上市公司独资和合资的经营企业以及一些高速公路集团公司中却存在接受交通行业管理的意识淡漠,对行业法规和技术标准执行不够积极和主动,甚至损害交通可持续发展的情况
(二)职能配置不够健全,公众出行利益受损