理论法学论文范文精选

摘要：问题意识是思维的问题性心理品质，在法学研究中问题意识是法学理论与法治实践的重要媒介。当前我国法学研究中存在问题意识的不足，究其原因一方面来自法学研究、法治进路的双转型影响，而另一方面也与学科本身特性、法学研究者的知识结构、看待法治事实的态度有着必然的关系。而要全面提高法学研究中的问题意识导向，法学者只有提高理论上的法治共识性，并增强对法制运作现状的深入了解，才能将法治实践的现实问题转变为法学理论研究的主要论题。

关键词：问题意识；法学研究；理论方法

近年来，我国法学研究中问题意识的不足尽管已受到学术界的广泛关注，但是对问题意识的探讨还存在严重的反向偏离性，尤其是受西方法学知识范式及理论阐释论证的影响，将原本法学者该有的经验感受，直觉而来的理解、知会能力弱化，降低了他们对问题的分析及论证程度，这种体现在认知和思维层面的问题恰巧是法学研究中问题意识不足的表现。因此，本文以问题意识为视角探讨法学研究方法，具有一定方法论价值以及理论意义。

一、法学研究中的问题意识剖析

法学与文学、哲学这类学科不同，这是因为法学理论的实践性更强。在法学中，理论是直接反映实践并指导实践的，哪怕是一般抽象的法学原理也具有可感知并与其相对应的实践形态。由此可知，对法学理论研究的目的很大程度上来自于法学实践的解析引导力；而与之相对应的，法学研究中的问题意识主要表现在理论与实践的敏感度及含射性方面［1］。尤其在国家法治构建创立的早期阶段，法治实践中十分缺乏理论资源作为支撑，就更迫切需要从问题意识中研究法学理论。所以从某种意义上来说，问题意识是法学研究与法治实践之间的重要媒介。近些年，我国法制知识普及基本任务业已达成，而法学理论上的研究却陷入不同程度的困惑境地，这一现象主要体现在两个方面：第一，社会各界及群众在法治实践的历程中已初步形成自主性经验认知与判别能力，这使得法学理论知识的推荐不具备优越性，同时法学者所强调并推崇的一些法学知识及理论与我国社会当前的实际现状不相适应，因此也会颇受社会的轻视；第二，针对如何将法学理论层面的研究契合到我国法治实践中这一问题，相关法律学者还缺乏一定的知识和经验的积累［2］。从法学研究的成果上看，这也体现出当前法学理论研究在法治现实中的明显失焦性和差距感。

二、如何以问题意识为导向革新法学研究的方法

从1985年8月到1992年9月，我在美国留学了7年，先后在法学院和人文学院学习法律和法学，对美国的法学教育和法学研究有一些切身体验，我觉得这对我国目前法学教育改革也许有些借鉴作用。下面谈的，仅仅是我个人的经验和分析，国此不全面之处还请其他学友指正。

一、法学教育和研究的分布

美国的法学教育是相当分散的。这首先要定义一下法学。我所说的法学包括一切法律现象有关的研究。由于这一极其宽泛的法学概念，因此，许多学科中与法律有关的课程和科研都包括在这一法学教育和研究之内。从某种意义上说，美国的法学研究，即作为学术性的法学教育和研究并不仅仅、甚至主要不是在法学院中进行，而是在其他系、科或法学字附属的研究所、中心进行的。

之所以出现这种现象，首先是由于美国的法学院的性质所决定的。法律训练和教育在美国属于职业训练，是早是由律师事务所进行的，后来才正式进入大学；进行大学后也一直是作为一种职业训练学校，其目的是培养合格的律师，学生一毕业就可以进行法律实务的操作。由于这一目的，法学院集中力量进行种种律师技能训练，即使有学术性探讨也是作为培养合格和优秀的律师而附设的，在法学院中并不占主导地位。法学院对学生的主要要求是了解法律（包括判例），了解运用法律的必要程序和技巧，对案件的分析和对法律的理解。当然，在今天，要成为一个好的律师，良好的学术背景也是重要的，学术研究的成果有时在实际案件中起到重要作用；但一般说来，并不很重要。因此，在法学院，从教授到学生所关心的都是“什么是法”，而不关心“什么应当是法”，即使讨论“法应当是什么”，也往往局限于对前例或成文法的不同理解，很少有人局限于在法庭提出“全新”的理解，即使任何新理解，也都必然适应某种旧框架，即旧瓶装新酒。这种制度和训练在功能上保证学生遵循现在的法律，保持了法律的稳定性，并进而对美国法律政治的稳定起了重要作用。这是一种相当有效的保守的（不带贬义）法律教育制度。

由于法学院的这种性质，可以想见，它相对缺乏一种对学术性的法律研究的制度性激励机制。因为就业问题是首要的，学生都侧重于实用课程，对学术性法律问题关心较少。绝大多数学生都只关心必修的法律课程和与自己职业兴趣有关的选修法律课程，关心毕业后通过律师资格考试。对法哲学、法史之类的课程很少关注，甚至包括美国宪法这样的必修课程也关注不够（毕竟毕业后能有几人专门从事宪法诉讼呢？）

当然，法学院的收费也是重要因素。美国法学院的收费比起其他学院的收费高得多，课程相当重，不少学生依靠政府教育贷款完成学业。由于学生觉得花费很多钱修一些不能直接和马上见效的课程太不合算，因而对理论性课程的需求自然相对降低，并进而影响有关的理论性课程的供应。

本文作者：石伟作者单位：西南政法大学

实践主导模式转向的具体图景

实践主导模式转向的具体图景很大程度上是对30年法理学研究的某个侧面的展开，换言之，是对法理学研究本身以及其背后的知识格局的一种“另眼旁观”。此处“侧面”实为研究思维的“转向”，即从理论主导模式向实践主导模式的转向。如上所述，这个转向分为两个层次。大体看来，两个层次转向具体呈现在研究内容、研究主体、研究方法等方面。

(一)研究内容

实践主导模式的第一层次转向表现在整体从政治附庸下的法理学转向独立的法理学，也即从“国家与法的理论”(国家与法权的理论)转向“法学基础理论”(法的一般理论)终至“法理学”。在法理学研究的基本范畴流变上，可以清晰地反映出这一点。法律的本质问题是法理学最核心的范畴。法律的统治阶级意志论在新中国开国之初的50年代初正式形成［36］38。在改革开放之前，一直占据着主流地位。然而，周凤举发表于《法学研究》1980年第1期的《法单纯是阶级斗争的工具吗?———兼论法的社会性》一文，开启了一场广泛而持久的关于法律本质的讨论，“这场讨论几乎贯穿了整个80年代”［36］45。法理学界的知名教授几乎都参与了这场论争。周凤举、陈守一、郭道晖、李步云、周永坤、张恒山等对法律本质在于统治阶级意志的观点进行了深入地批判，主要从以下几个方面展开论证:第一，法不是阶级社会的特有现象;第二，对《共产党宣言》中著名论断的曲解和误读才得出了法的阶级意志论;第三，法的社会性高于法的阶级性;第四，用法的本质的非阶级性反对法的统治阶级意志性;第五，法的统治阶级意志论不适用于社会主义社会［36］46－59。孙国华、刘瀚、吴大英、郭宇昭等针对上述质疑作了相应的批驳，通过修正以阶级斗争为纲的理念指导下的统治阶级意志论，以求继续延续这种理论的说服力。他们主张:第一，原始社会没有法律;第二，法只能反映统治阶级的意志;第三，法的阶级性与法的社会性相互渗透，不能以社会性对抗阶级性;第四，法的阶级意志论与物质制约性的相结合才体现法的全面本质;第五，社会主义法依然适用法的阶级意志论［36］60－68。经过激烈的争论，多数学者认为，法的本质是多层次的、多方面的。法的初级本质是统治阶级意志，深层本质是社会物质生活条件。法除了是统治阶级的意志，具有阶级性之外，还是社会管理的手段，具有社会性。从法律本质内容上看，学界完成了从法律单一阶级意志性到阶级性与社会性统一的认识转变。同时，法律本质范畴在学术意义上实现了凸显，从阶级斗争政治视野下的法律本质认识中解脱出来，脱离了意识形态支配的政治路径，回归到了改革开放背景下的法治实践①的视野中。换言之，新时期广泛的立法、司法等领域的法治实践支配了法理学科在对法律本质进行研究时所必要的思维转向。无疑，这构成了实践主导模式第一层次转向的一个侧影。与法律本质的讨论类似，法律平等问题同样是在改革开放初始便成为争论的焦点。李步云发表在1978年12月6日《人民日报》上“坚持公民在法律上一律平等”一文，揭开了对1957年反右之后取消“法律上人人平等”的大讨论序幕。这场讨论集中在以下几个问题:第一，“法律面前人人平等”是否包括立法平等;第二，“法律面前人人平等”的“人人”主体范围是什么;第三，“法律面前人人平等”与“平等的权利与义务”的关系如何［36］112－130。经过激烈争论，大多数学者接受了所有公民“适用法律平等”的观点，但是对“立法平等”仍持否定态度。这种局限与对法律本质的认识有关，彼时正处于上世纪70年代末80年代初，法律的阶级性仍支配着法理学的整个认识路径。因此，争论还没有结束。在1992年邓小平南巡讲话后，新一轮的法律平等争论开始了。以江平教授等为首的一批学者结合市场经济理论论证了“立法平等”之于法理学的重要价值。由此，完整的法律平等理论才得以最终确立。在整个理论流变过程中，从“不平等”到“司法平等”、再到“立法、司法平等”，我们可以看到政治意识形态的束缚，也可以看到学界为摆脱政治束缚、贴近具体实践所作的努力。同样不可忽视的是，法律平等理论在实践中接受了持续的检验，不断调整，最终形成了适合当下实践的理论。①无疑，此为实践主导模式第一层次转向的另一个侧影。几乎在同一时期，人治与法治问题、民主与法制问题、司法独立问题、法律与政策问题、法律本位论问题也在激烈地争论着。与前两个法理学具体范畴相似的是，它们都经历了从政治意识形态中摆脱的过程，都试图与改革开放背景下法治实践相贴合。无疑，它们也构成了实践主导模式第一层次转向的侧影。总的看来，在上世纪70年代末至90年代中期，基本范畴流变投射出的一幅幅侧影生动地将实践主导模式第一层次转向清晰地凸现出来。政治附庸下的法理学转向了独立的法理学，法理学彻底从“国家与法的理论”中得到解脱，完成了整体上与实践剥离到契合的转向，证成了自身的独立正当性。②自此，中国法理学“站起来了”!从政治中解救出的法理学“上路”了。与此不同的是，接下来的实践主导模式的第二层次转向则相对没有那么热闹，并没有在轰轰烈烈的大讨论中完成转向，只是“静悄悄”地完成了转身。在研究内容上，实践主导模式的第二层次转向表现为一元宏观转向多元微观。在前述第一层次转向中，有个不可忽视的现象———法理学的整体思维变迁。既然是整体，话语主题就注定是宏观和抽象的，比如法律本质、法律平等、人治与法治、民主与法制、司法独立、法律与政策、法律本位等等。可以看出，这些都是法理学研究偏重于社会或国家全局性的“大词”，其背后显现了知识生产在摆脱政治意识形态束缚所选取的惯有路径。但是，在对这些“大词”进行相对细致的论争之时，“法理学具体如何研究”成为摆在彼时学界人士面前的根本性问题。在这种背景下，实践主导模式的第二层次转向拉开了它的序幕。“大问题”在很长一段时间内没有被触及。③相对而言，关涉法律本身的带有很强实践性的微观性问题被学界摆在了显要的位置。法社会学、民间法、法制现代化、法律与全球化、法律方法等等具体范畴成为了研究的热点。以法社会学论文的知识生产趋势为例④，如下图:如图所示，法律社会学的知识生产趋势是总体上升的。如果对民间法、法律方法等做知识生产的统计，我们可以大概总结出同样的趋势。因此，在某种意义上，这种趋势说明实践性的多元微观研究已经成了法理学内的显学。与此相比的是，“大问题”的式微。一方显赫，一方式微，放在法理学的知识生产格局内，就构成了一元宏观到多元微观的转向。

(二)研究主体

摘要：近些年，中国法学正依循着“知识—文化法学”的进路前行；法学研究越发成为疏离社会现实而自闭、自洽和价值自证的文化活动。受此影响，中国法学对法治实践的贡献度和影响力正不断减弱。形成这种状况的重要原因之一是，中国法治实践并不完全符合法学人对法治的愿望和期待，从而导致一部分法学人放弃对法治实践的关注和参与。本文认为，中国实行法治的主要难点在于，传统法治理论以及西方法治模式中被认为具有普适性的某些原理、原则以及制度遭遇到中国具体国情的挑战。因此，中国法学应当立基于“法治的中国因素”，直面中国的法治实践，对在中国这片土壤中如何实行法治做出自己的回答，为中国法治的创造性实践提供应有的智慧。

关键词：中国法学；法学进路；法治实践；中国因素

当我们研究法律时，我们不是在研究一个神秘莫测的事物，而是在研究一项众所周知的职业。我们是在研究我们所需要的东西，以使其可以呈现于法官面前，或者可以建议人们通过这种方式免于卷入诉讼。—霍姆斯[1]

一、引言

2005年，邓正来教授发表了《中国法学向何去》一文[2]。此后的3年中，正来教授又以同类主题相继发表了一系列论文（以下统称“邓文”）[3]。邓文的发表，在法学界引起了较大反响。我认为，引起这种反响的主要原因有二：其一，邓文提出的“中国法学向何处去”这样一个恢宏、甚而惊世骇俗的问题，涵盖着所有中国法学人的价值、利益和关切。面对“向何处”这一根本性的设问或诘问，任何一个法学人都没有理由不对邓文投过一束关注的目光，并期待从邓文中获得某种答案，潜隐地比对自己在前行中的方位。其二，邓文中的一些观点及其论证，留下了太多可以质疑的空间，从而吸引了一批关心中国法学命运、学术激情丰沛的年轻法学人，尤其是博士、硕士研究生（主要限于法理学、法哲学专业）对相关讨论的介入。[4]如果不是法学界多数主流学者（包括其理论观点受到邓文重点批判的学者）对邓文抱以“不相为谋”的态度，可以想见，邓文所引起的反响必定会更为壮观。

始自于上世纪70年代末中国实行法治的实践，把中国法学也带入到“显学”的地位；法学获得了任何时期都不曾有过的社会意义。并且，基于中国特定的历史因素和现实条件，中国的法治必定有其独到的性状与特征，建构法治秩序的过程必然包含着多方面的创造与探索，这又更加凸现出法治实践对法学的借重与依赖。因此，在中国法学与法治实践相伴而行30个年头的当口，法学人对这一历程进行审慎的反思，检视一下自己脚下的道路，无疑是必要而富有意义的。正来教授正是看准这一契机，提出了“向何处”的问题，进而引发了一场讨论。这也体现出正来教授对于学术机缘把握的敏锐以及在学术策略上的睿智。不仅如此，蕴含在邓文中有关中国法学不应脱离对中国问题的具体思考而盲目地接受西方法治理论，法学应当引领法治实践，为法治实践提供“判准”的立意（但愿在此问题上我没有对邓文做错误理解和概括），也应当得到充分肯定。

一、办理时间

每年6月、12月各办理一次，办理前请将所有材料提前3个月准备齐备送交自考办，逾期不候。

二、准备材料

1、毕业登记表2份(自考办领取)：自行填写封面(在"准考证号"下面填写好身份证等证件号码)、第一、二页，"组织鉴定"一栏以组织的名义自行填写，贴1寸蓝底照片；

2、毕业论文：参照"自考博客"上的毕业论文撰写提纲，按照提纲要求撰写论文；

3、办理前，请提供原毕业证书复印件；全日制本科考生，另提供大学期间成绩单(加盖公章)，英语四级证书或PETS--3复印件；电大法律专业大专考生，需另提供电大成绩单(加盖公章)；4、考生准备5张1寸蓝底免冠照片、联系方式及身份证等证件复印件；