保证保险的保险性探析

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笔者认为，保证保险合同是指由保险人为被保险人的债务履行向权利人提供担保，当被保险人违约或不忠诚而使权利人遭受经济损失时，权利人有权从保险人处获得补偿的一种保险。

保证保险的特征

保证保险具有以几个特征：1、保证保险承担的是一种信用危险，保险标的是商品交易中的债务人的信用，这是一种无形的经济利益。保险人在接受承保之前必须对被保证人的资信进行严格的审查，然后再考虑是否予以承保。2、保证保险的主体是由三方当事人构成，即保险人、投保人（债务人）和被保险人（债权人）。3、保证保险承保的风险具有不规律性。一般保险所承保的风险可以通过大数法则计算的科学基础上掌握风险发生的规律性。而保证保险承保的是投保人（债务人）的信用风险，该风险无法通过大数法则来计算，它包括各种主客观原因，诸如，债务人基于主观过错而不履行债务，或者由于战争、政府征用等客观原因而履行不能。这些原因无规律性可言，不能使用大数法则，只能依靠市场信息资料。因此保证保险承保的风险具有不规律性。

保证保险在我国的发展现状

保证保险在我国属于一项较新的业务，出现于上个世纪90年代后期，1997年中国人民银行《关于保证保险业务的批复》［银复（1997）48号］认为，“保险保险”是保险业务的门类之一，同意中保财产有限责任公司开办“保证保险”业务，从此拉开了我国保证保险业务的序幕。各保险公司相继推出了保证保险业务，如分期付款保证保险、商品质量保证保险、住宅贷款保证保险、汽车贷款保证保险等。仅仅几年的时间，保证保险业务在我国迅猛发展。尤以车贷险的发展规模最大速度最快，同时也带来了一系列问题。车贷险曾于2004年4月停办，由此引起众多的纠纷。由于保证保险在我国开展业务起步较晚，保险公司的保证保险业务经验不足，理论界对保证保险研究的匮乏，加之我国我国的个人消费信用体系尚未健全，2002年《保险法》并未对保证保险作出相应规定。2009年新《保险法》将保证保险纳入财产保险的范畴。保证保险引入我国以来，我国的《保险法》及其他现行的法律、法规等并没有对保证保险的概念、性质、特征、适用范围等作出明确规定，仅在2009年新《保险法》中，将保证保险纳入财产保险的范围，理论界与实务界对于保证保险的法律性质和法律适用等都存在不同认识，保证保险运行机制没能够有效地建立起来，导致保证保险纠纷大量涌现。各地法院在审理保证保险案件过程中，由于对保证保险法律性质及法律适用认识上的分歧，直接导致了裁判依据的不统一，同样案情审判结果却各异。由此引发了学术界关于保证保险性质的探讨。

国内外关于保证保险合同性质的观点

（一）国内关于保证保险合同性质的观点

在我国，针对保证保险的性质，存在以下三种观点：1、保险说保险说认为，保证保险为保险的一种，具有保障的功能，有利于保障相关买卖合同义务的切实履行。保证保险是以转嫁投保人不能履行债务的风险为目的的一种财产保险，是保险公司以保证名义经营的一种财产保险业务。虽然保证保险合同以相关借款合同的权利义务为确定是否承保及保险标的的依据，但是这并不能改变两者之间的独立关系，两者并存于经济生活中，不具有从属性。保证保险合同大多是由保险人与投保人或者保险经纪人签订的一种双务有偿合同，以分散风险为目的，且保险人的责任一经确立便独立存在，是一种定额责任，符合保险合同的特征，固保证保险是一种财产保险。从法律依据上看，最早认可保证保险性质为保险并允许保险公司开展保证保险业务的法律文件是中国人民银行《关于保证保险业务的批复》（银复［1997］48号），该文件称，保证保险业务是信用保险业务的门类之一。中国保监会在《关于保证保险合同纠纷案的复函》（保监法【1999】第16号）中指出，保证保险是财产保险的一种，被保险人是债务人，同时也是被保证人。我国2009年新《保险法》明确将保证保险划归为财产保险的范围内，即“财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务”。2、保证说保证说认为，保证保险是一种在外观上采用保险形式的担保，本质上不是保险而是一种由保险人开办的担保业务。保证保险合同约定由保险人为债务人向权利人提供担保，当债务人作为或者不作为致使权利人遭受损失时，由保险人负责赔偿，这与保证合同中由于主债务人不履行合同债务时，由保证人向债权人承担保证责任的约定相似，固保证保险的本质是一种担保，是以保险之名，行保证之实。徐卫东教授认为，保证保险从法律特征上分析，实质上是一种保证合同，是一种有着特殊约定的保证合同。梁慧星教授认为，保证保险为合同担保方式之一，其与保险法原理和法律规定多有不合，保证保险是以保险合同的形式，来实现担保的目的，是实现担保的一种保险手段，并不是本来意义上的保险。我国台湾学者袁宗薇也认为保证保险不是保险，其从保险合同的主体、义务类型的约束力、损失的预想以及返还义务四个方面来论证保证保险不是保险。保证保险合同主体是由权利人、投保人和保险人三方当事人组成不同于普通保险合同是由两方当事人组成即投保人与保险人。义务人是否履行义务不受普通保险合同的约束，普通保险合同还需对被保险人的利益加以保障，而在保证保险合同中，义务人是否履行义务则需受保险合同的约束。在普通保险中，保费的计算依据是损失发生的概率；而在保证保险中，保费的收取是以保险公司名义收取的手续费。保证保险中保险人向权利人给付的补偿，被担保人有偿还的义务；而普通保险的被保险人无任何偿还的责任。最高人民法院与中国保监会在保证保险实质上是一种保证的认识上是一致的。3、二元说二元说认为保证保险兼具有保证和保险双重属性，尽管二者之间有着明显的区别，但是在特定的情形下，以保险之形行保证之实，在保障与补偿方面具有一致的功能，使得二者有可能相互连接与配合，发挥保障与补偿方面的整合功能。这种理论大多存在于保证保险纠纷解决的实务中。法院在审理保证保险纠纷的案件中，按照最高人民法院《关于审理保险纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，审理保证保险合同纠纷首先适用合同法、保险法的规定，合同法、保险法没有规定的，才参照担保法的有关规定。因此保证保险兼具有保险性与担保行双重属性。

（二）国外关于保证保险性质的观点

保证保险起源于西方国家，英美法系学者大多认为保证保险是保险公司开办的一种保证业务。美国的担保协会认为，保证保险是一种特殊的保险，它与一般保险具有共同之处。美国学者认为，在保证保险中，理论上保险公司只会为那些它们认为不会发生损失的交易提供保证，但事实上损失确实会发生。既然存在损失发生的可能性，保险公司就应适用大数法则来计算风险发生的概率，由此保险的本质———风险的汇集即显现出来。爱尔兰1936年保险法将保证保险直接定义为“签发保函或者保证合同”。而意大利最高法院与米兰法院认为保证保险是一种担保合同。意大利最高法院在1985年1月26日的第285号判决中认为，保证保险的目的是转移被保险人的风险，担保主合同的债的履行利益，所以它是一项担保合同而不是保险。米兰法院在1986年4月7日的判决中也认为，保证保险是一种非典型的担保合同，而不是保险。笔者认为，保证保险虽与保证制度具有一定的相似之处，但其本质属性实属保险性。保证保险合同是保险人与投保人订立的独立合同，并不是依附于主合同的从合同，主合同的效力并不当然影响保险合同的效力。以消费贷款保证保险合同为例，借款合同无效或被撤销，借款人依约还款的义务不存在，视为保险事故未发生，保险人不承担保险责任。保证保险合同是以投保人支付一定数额的保险费作为对价换取保险人向第三人承担保险责任的非典型的双务、有偿合同，其内容主要是由投保人交纳保费的义务和保险人承担赔偿保险金义务构成。保证保险合同并非依“保证说”所言，违背了保险法的基本原则。依《保险法》规定，财产保险的被保险人于保险事故发生时就保险标的享有保险利益；保证保险合同中，被保险人（即债权人）正是在投保人（即债务人）于规定的还款期限到期若干天（一般是3个月）未履行或仅部分履行规定的还款责任时，就债务人所欠债款这一保险标的享有保险利益。而保证保险对于风险的汇集与分散作用也正是保险本质之体现。

规范保证保险的建议

（一）进一步完善立法明确保证保险合同的法律性质新《保险法》将保证保险纳入财产保险的范畴，但并未明确其性质和地位。我们可以通过《保险法》司法解释的方式来对保证保险的相关细节进行详细的解释与规定，明确保险保险的概念、种类、主体、性质、法律适用等。

（二）明确保证保险合同的法律适用在我国，法院在审理保证保险合同纠纷时，各地法院在适用法律时，也存在不同。有的单独适用《担保法》，有的单独适用《保险法》，或者将《保险法》与《担保法》一同适用，因在法律适用上的不同也导致了审判结果的各异。保证保险既然是保险的一种，就应以适用《保险法》为主。保证保险是一种新型的、特殊的财产保险，因此法院在审理保证保险案件时首先应适用《保险法》，例如在涉及保证保险事故的索赔、理赔及保险责任等方面。保证保险合同也是合同的一种，因此，在涉及合同的签订、解除、违约责任等一般合同问题时，可以适用合同法的一般规定。在涉及保险人的代位求偿权问题时，可以参照适用保险法第45条之规定。而对于保证保险合同当事人有其他约定的情况下，则应视债权人以何种法律关系主张权利来确定适用何种法律。因此保证保险合同在应首先适用《保险法》的相关规定，在《保险法》没有相关规定，或者仅仅适用《保险法》难以解决保证保险合同纠纷时，可以辅之以《民法通则》和《合同法》来进行调整。

（三）建立并完善个人信用体系保证保险合同所承保的标的是投保人的履约行为，即投保人履行债务的信用风险。目前，我国尚未建立统一完善的全国个人信用体系，保险公司在接受投保人投保时，只能通过投保人自己提供的有关资料来获知投保人的个人信用状况，且我国并无个人失信惩戒机制，因此个人失信的情况屡屡发生。针对这种情况，我国可以通过税收部门来专门设置一个政府性的个人信用备案机构，通过税收登记等来获得并登记个人信用情况，由此逐步建立起全国的个人信用体系。

结语

保证保险在我国是一种新型保险，起步晚，发展不成熟，导致我国保险实践中，产生了许多问题。由于立法上的不完善以及理论界对保证保险的性质及法律适用等存在不同的观点，法院在审理保证保险案件时适用法律各异，导致同样的案件，审判结果却不同，实务中针对保证保险的问题产生诸多纠纷。因此确定保证保险的性质对于确定当事人之间权利义务，公平、合理的解决保证保险合同纠纷具有重要的意义。我国在完善保证保险的过程中，可以借鉴西方发达国家的经验，采取谨慎的态度。如对从事保证保险业务的保险公司的资格进行严格的限制，禁止一般保险公司从事保证保险业务，只有经过政府相关部门严格审查批准的保险公司或者专门经营保证保险业务的保险公司才可以从事保证保险；另一方面在立法上对保证保险的性质、法律适用、当事人之间的权利义务等进行明确的规定，以促使保证保险业务的健康发展，减少实践中由此引发的纠纷。

作者：管程程单位：中国海洋大学