工伤保险侵权赔偿适用模式
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替代模式是指以工伤保险取代侵权责任，即劳动者遭受工伤事故后，只能请求工伤保险补偿，不能依侵权行为法的规定向加害人请求损害赔偿。采用这一模式的国家主要有德国、法国、瑞士、挪威等国，其中以德国最为典型。选择模式是指工伤事故发生以后，受害劳动者在侵权行为损害赔偿与工伤保险补偿之间，只能选择其一，即要么选择侵权损害赔偿，要么选择工伤保险补偿。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采用此种模式，但后来均已废止。补充模式指工伤劳动者可以同时主张工伤保险补偿和民事侵权赔偿，但是民事侵权赔偿所得应扣除工伤保险已经补偿的部分，两者不可兼得。兼得模式就是工伤者享受工伤保险补偿的同时，也可以主张民事侵权诉讼赔偿。工伤保险与侵权赔偿具有不同的性质和功能，笔者认为，对二者性质与功能的比较分析是工伤保险补偿与第三人侵权赔偿的适用模式选择的理论基础。工伤保险具有如下特点:从性质上说，它具有社会保障性;从功能方面而言，它主要具有安全保障功能、实现社会公平功能和实现社会稳定的功能。［1］工伤保险是国家为了给遭受风险的劳动者提供必要的生活保障，而立法强制建立保险基金，通过分摊风险的办法来填补遭受风险的劳动者的损失。工伤保险基金是一种具有公益性的基金，主要来源于用人单位和劳动者个人的缴纳以及政府的财政支持。从本质上说，工伤保险实际上是国家对国民收入进行再分配的一种方式，从而使国民收入在不同群体间转移，达到帮助那些急需救助的群体，维持社会公平，实现社会稳定，因而它具有社会保障性。侵权赔偿侧重社会保护而非社会保障，侵权赔偿强调国家法律对民事主体合法权益的保护，其基本功能主要有补偿功能、预防功能、惩罚功能。国家通过侵权法立法使侵权人承担赔偿责任，填补受害者因被侵权产生的损失，同时起到惩罚侵权人，警戒侵权人和其他潜在侵权人达到预防侵权发生，维护社会秩序，保护合法权益的作用。
从上述工伤保险与侵权赔偿性质与功能的比较来看，替代模式的优点在于:充分发挥社会保障的作用，达到填补受害劳动者的损失，同时减少诉讼，降低成本，节约社会资源。对于劳动者来说，提起侵权诉讼耗时长，诉讼成本高，诉讼结果有很大的不确定性，同时实际能否得到赔偿还受侵权人赔偿能力的限制。通过工伤保险，受伤劳动者不仅能够及时得到救治，也能通过相对简单的程序，花费相对小的成本获得工伤补偿。其缺点在于:忽视了侵权赔偿的惩罚、预防功能，侵权人不需要为自己的侵权行为承担责任，不利于社会秩序的维护。同时，因为工伤保险补偿与侵权赔偿的范围并不完全一样，工伤保险补偿不包括精神损害等非财产性损害，所以替代模式实际上剥夺了受害劳动者获得完全赔偿的权利。选择模式虽然赋予工伤者选择权，实际上是限制了工伤者选择的自由。工伤者只能做唯一的选择，这种模式既不能体现出工伤保险制度的优越性，也不能避免民事侵权损害赔偿的弊端，是一种不科学的设计模式。兼得模式的优点在于充分考虑了工伤补偿和侵权赔偿的不同性质和功能，工伤者可以同时获得工伤保险补偿和侵权赔偿的双重救济，对工伤者最为有利。但工伤者获取双重利益违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的准则。如前所述，工伤保险基金是一种公益性基金，是国家对国民收入的再分配，其目的是救济因工伤而陷入困难的劳动者，兼得模式不利于工伤保险基金的最优分配。有学者认为，兼得模式削弱了工伤保险的作用，同时会引发严重的道德风险。［2］补充模式的优点在于一方面可以避免受害人获得双份利益节约有限的社会资源，另一方面又可以保证受害人获得完全的赔偿;既能实现工伤保险的目的，又能发挥侵权法的惩罚和预防功能。补充模式相对前述三种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念，被众多国家的立法和理论所接受。该模式的缺点在于纠纷的处理机制复杂，首先，侵权赔偿与工伤保险补偿的项目不完全一致，必须根据具体案件对两项赔偿项目进行对比分析;其次，工伤者先获得工伤保险补偿，再启动侵权诉讼的情形下，还涉及到工伤部门向侵权人追偿的问题。
一、我国工伤保险补偿与第三人侵权赔偿适用模式的思路
当前，世界各国对工伤保险补偿与第三人侵权赔偿适用模式选择的趋势表现为:采用替代模式与补充模式的国家和地区较多，采用兼得模式的国家较少，选择模式基本被弃用。我国应如何选择?目前我国学者在上述四种适用模式的基础上，提出了一些新的观点，如部分兼得模式、以选择模式为主，以补充模式为辅的选择性补差模式、工伤保险优先适用，民事侵权法第二次调整模式等等。这些观点体现出综合利用工伤保险和侵权赔偿，使两种制度的立法目的和功能都能得以实现，同时，通过对赔偿费用进行差额补差或相同赔偿项目抵扣和代位求偿权制度的设计等方式，避免双重获利的思路。笔者认为，我国工伤保险补偿与第三人侵权赔偿的适用模式选择要考虑以下两个因素。首先模式的选择应综合考虑工伤保险制度与侵权赔偿制度的特点。如前所述，工伤保险具有安全保障、实现社会公平和社会稳定的功能。工伤保险是在侵权行为法及雇主责任保险对工伤者无法提供有效救济的背景下发展起来的，它通过无过失补偿原则为工伤者提供及时、快捷的医疗救治和补偿。基于工伤事故的社会风险性，工伤保险制度应该对所有遭受工伤者适用，而不应排斥因第三人侵权而遭受工伤的劳动者，否则会造成不公平。侵权赔偿具有补偿性、惩罚性和预防性。虽然侵权赔偿和工伤保险都具有救济受害人的功能，但是在侵权和工伤并存的情况下，侵权行为人应当承担相应的法律责任，而不能因为受害人能获得工伤理赔而放弃对侵权人责任的追究，否则不仅不符合侵权法的法理，而且会在侵权法的适用上带来不公平。其次，要考虑“双重赔偿”问题。被害人就同一损害获得双份补偿，对其个人而言，的确能维护其最大利益，尤其是生命或者健康本身是无价的。但双重赔偿并不合理，因为工伤保险基金是一种社会保险基金，其资源有限，其救济功能主要体现为一种社会性的和保障性的救济。双重赔偿确有浪费保险基金之嫌。正如我国台湾学者王泽鉴教授所言:“双份补偿……此项制度违反劳灾补偿制度之基本精神，而且就同一损害给予双份补偿，对受害人过分优遇，对社会资源及保险基金而言，则属浪费”。［3］综上所述，笔者认为，我国在工伤保险补偿与第三人侵权赔偿的适用模式的选择上要遵循如下思路:其一，工伤保险补偿和侵权赔偿不能简单地相互取代适用，也不能简单相加适用。其二，遭受工伤的劳动者不能同时获得工伤保险和侵权责任的双重赔偿。
二、我国工伤保险补偿与第三人侵权赔偿适用模式的选择
笔者认为，我国可以采取重复赔偿抵扣的兼得模式来处理工伤保险补偿和侵权赔偿的关系。依据社会保险法的理论，工伤者应当可以公平地获得工伤保险救助;依据侵权法的理论，侵权责任人应当承担责任。因此，法律应该在允许劳动者主张工伤保险赔偿的同时，还允许其向侵权第三人提起诉讼。但是为了避免双重赔偿，不能简单采取兼得模式。重复赔偿抵扣的兼得模式，是指因第三人侵权导致的工伤，在工伤者既申请工伤保险补偿，又获得侵权赔偿的情形下，对于工伤保险待遇与侵权赔偿中重复补偿的项目，如人身损害赔偿中的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等，因工伤保险待遇中也包含这些项目，则不进行双重补偿，即若工伤者已经通过工伤保险取得了这些项目的补偿，则相关费用在侵权赔偿中进行抵扣，工伤者不能再获得这些赔偿，而由工伤保险部门代位取得。重复赔偿抵扣时，工伤者所获得的赔偿依就高不就低的原则，当工伤保险补偿与侵权赔偿就相同补偿项目有不同计算标准时，工伤者获得的赔偿额，依据较高者来定。重复赔偿抵扣的兼得模式既可以避免双重赔偿，又可以为工伤者提供最优化的救助模式，同时还能保证侵权法功能的实现。这种模式在我国司法实践中有相关案例支持，如在佛山市南海平洲夏西宏发编织厂与张平容工伤事故损害赔偿纠纷上诉案((2007)佛中法民一终字第642号)中，法院认为人身损害和工伤待遇并非不可兼得，但不支持相同赔偿项目重复补偿，因此认为医疗费、停工留薪期工资等在侵权赔偿中已经获得赔偿的，工伤保险待遇中不再予以补偿。［4］该模式在其他地区和国家的实践中也有体现。如台湾地区有案例指出:职灾补偿以保障受害劳工之最低生活保障为其目的，而民法侵权行为之损害赔偿旨在填补受害劳工所遭受之精神物质之实际损害，但两者补偿目的有部分重叠，均具有填补受灾劳工损害之目的。就此重叠部分，如其中一债务人已为补偿，他债务人就此部分之责任即归于消灭。［
在德国，受害人就工伤保险赔偿之外的侵权赔偿部分如精神损害赔偿可要求侵权人赔偿。在日本，一般认为，第三人侵权的情形，被侵权人虽然同时获得了损害赔偿请求权和社会保险补偿请求权，但对于国民健康保险补偿、护理保险补偿、国家公务员互助补偿、厚生年金、国民年金及通常的工伤保险补偿等社会保险补偿，若保险机构支付了社会保险待遇，保险机构取得对第三人的损害赔偿请求权;若被侵权人受有来自第三人的赔偿时，在相应范围内，保险机构免除其补偿义务。但工伤保险特别补偿金、日本《生活保护法》上的生活保护及通常的社会福利，因不具有损害填补的性质，并不因受有第三人的损害赔偿而免除。［5］重复赔偿抵扣的兼得模式要求工伤保险部门或法院在计算工伤补偿或侵权赔偿时，对工伤保险补偿涉及的项目和侵权赔偿涉及的项目进行对比核算。有学者对工伤赔偿与普通人身损害赔偿项目与标准进行了对照研究，认为工伤赔偿与普通人身损害赔偿在赔偿范围和计算标准等方面的一些差异是导致二者适用关系难以处理的根源。［6］重复赔偿抵扣兼得模式在操作上的确面临一点困难，即我国工伤赔偿与侵权人身损害赔偿所涉及的赔偿项目分别有十来项，且计算标准不完全一致，司法实务中要对这些项目进行对比抵扣太过繁琐。笔者认为，情况并非如此复杂，理由是:首先，对于工伤赔偿项目的计算和侵权赔偿项目的计算，不论工伤者申请工伤赔偿还是侵权赔偿，工伤保险部门和法院都必须逐项对赔偿项目进行计算。这已经为重复赔偿抵扣兼得模式提供了适用的基础。在此基础上对于赔偿项目中相同的部分直接抵扣，对于计算标准不完全一致的赔偿项目，通过工伤者所得就高不就低的原则解决。其次，我国已经有学者对工伤赔偿项目和侵权赔偿项目进行过对比研究，并对工伤赔偿与侵权赔偿中重复赔偿的项目和不构成重复赔偿的项目进行了明确的区分。我国完全可以在司法解释中对重复抵扣的项目作出明确例举规定，如此则能极大地方便实务操作。总之，笔者认为，重复赔偿抵扣的兼得模式能够兼顾实现工伤保险制度和侵权赔偿制度特有的价值目标和政策功能，既能避免侵权人逃避责任，也能避免让其承担不当责任，同时又能节省社会保险基金，保障社会保险机构的经济能力，符合我国现行法律的精神和司法实践的需要。
作者：刘洪华单位：韶关学院法学院
