社保滞后与就业者权益保护
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在国外，非典型就业一直在增长，但在关注非典型就业对就业促进作用的时候，忽视了对非典型就业保障性的关注，导致了典型就业和非典型就业的不平衡。在这种情况下，西方有学者提出了“灵活安全性”的概念，强调在追求就业灵活性的时候，要关注非典型就业人员的保障，避免造成两种就业之间的不平衡。〔5〕这种非典型就业增加带来的不平衡在各国均有一定的表现。韩国在2001年至2007年间，非典型工作的数量大幅增长，劳动力市场两极化，一极为非典型工与固定工，另一极为中小企业中的工人和大公司的工人。〔6〕在德国，非典型就业工人工资水平逐渐下降，为之缴纳的社会保险费也相对减少。我国非典型就业保障制度和国外的发展水平不同，目前我国的社会保障制度是基于传统正规就业状态建立和发展起来的，缴费标准、缴费方式、缴费责任及接续方式等规定不适合非正规就业者。
我国社会保险制度的滞后，影响了非典型就业的发展，特别是在老年就业、非全日制就业、兼职就业和家政就业方面，由于制度发展不均衡，这些非典型就业行业的发展和劳动者权益的保护也存在不均衡的问题。
1．老年就业者目前，我国有许多超过退休年龄但仍受雇从事社会劳动的人员。①按照是否已经享有社会保险待遇，可以将超过退休年龄的劳动者分两类:享有社会保险待遇超过退休年龄的劳动者和不享有社会保险待遇超过退休年龄的劳动者。由于两类劳动性质受社会保险和劳动关系紧密联系原则的影响，其性质认定仍存在一定的误区。例如，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”这一规定存在以下几个方面的问题。第一，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”不应“按劳务关系处理”。从本质来看，用人单位和超过退休年龄的劳动者之间存在着从属性的关系，实际上其与适龄劳动者没有本质的区别。第二，用人单位招用未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，应该按劳动关系处理，还是按照劳务关系处理?最高院对此未置可否，实际上是放手来让各级法律或者劳动仲裁发挥能动性。这样实际上会破坏司法的统一性，消减司法的严肃性，加剧社会矛盾。第三，将超过退休年龄的劳动者的雇佣关系仅因其超过退休年龄就定性为劳务关系，会带来多方面的负面作用:(1)用人单位会倾向于雇用超过退休年龄的劳动者，因为这样可以节省社会保险费的支出，造成超过退休年龄的劳动者挤占适龄劳动者劳动岗位的现象。(2)如果按照最高院的解释，已经享受社会保险待遇的超过退休年龄的劳动者，在劳动过程中受到伤害不构成工伤，这就加大了劳动者的劳动风险，如果用人单位对于伤害的结果没有责任，则可能无法获得补偿。
2．非全日制就业者我国将非全日制定义为每天工作一般在4小时之内，每周在24小时之内的为非全日制。国际社会的一般标准是，每周工作35小时之内的为非全日制，而日本的标准为工作时间低于全日制的就是非全日制。〔7〕目前主流观点认为，非全日制的用工形式适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，能够促进就业，这一点也为我国立法者所认同，《劳动合同法》宣传提纲也提出非全日制用工已成为促进就业的重要途径。目前《劳动合同法》及其他相关法律法规对于非全日制用人的规定，主要有这样几个问题。第一，规制的不适当会对下层劳动者构成压制。虽然有研究者提出，非全日制用工有四个方面的优点:增加劳动者收入，降低用人单位用工成本;随时终止用工，无需支付经济补偿金;有助于充分利用稀缺人才的特殊才能，加快经济和社会发展;有助于使劳动者得到多方面的锻炼，成为复合型的高素质人才。〔8〕但只有高端的劳动者才能获得这些益处。此外，我国现有的非全日制用工的规定容易造成变相“鼓励”用人单位采用这种“成本低、责任少”的用工形式，进而危及到原本应当实行全日制用工的岗位。〔9〕第二，目前对非全日制劳动者社会保险制度的设计不合理。对用人单位来说，选择与劳动者签订非全日制劳动合同的一个重要因素是，非全日制劳动合同节约了社会保险成本。而目前来说，规定要求劳动者自己购买社会保险，大多数非全日制工人从事的是低收入岗位，如果劳动者因收入较低无法购买社会保险，其社会保险问题仍然是将来要解决的社会问题。有研究者提出，在社会保险待遇方面应当平等对待从事非全日制用工和全日制用工的劳动者。只要社会保险经办机构切实为非全日制劳动者参保缴费提供便利条件，采取灵活的缴费办法，保证劳动者社会保险关系和个人账户的接续和转移手续即可。〔10〕第三，随时解除劳动关系权的规定没有合理基础。对于劳动者而言，拥有一份工作不仅首先意味着经济来源有保障，往往还与其自我价值和社会价值的实现紧密相关。虽然法律允许从事非全日制用工的劳动者与多个用人单位建立劳动关系，但其中的任何一个劳动关系都可能对劳动者意义重大，而且劳动者完全可以选择只和一个用人单位建立劳动关系。〔11〕随时解除劳动关系也不利于其及时招募替代劳动者，不利于用人单位经营的顺利持续。
3．兼职就业者我国目前的法律对于兼职限制较少，现有的限制有以下几个方面:一是公司法上对特定身份的劳动者兼职的限制;二是劳动合同法规定，用人单位对特定的劳动者通过协议进行兼职限制。此外法律没有限制。但如果允许一个人工作时间超出法定劳动时间，一方面，会损害该劳动者的身体健康(尽管该劳动者为了获得收入自愿超时劳动)，另一方面，这样会导致占据岗位过多，挤占社会就业总量。法国规定，一个劳动者只能从事一个全日制工作，从事非全日制工作的劳动者，每周总的工作时间不得超过44小时。我国也需要设置类似的规定限制，保护劳动者和促进就业。不同的兼职类型与其所涉社会保险问题大致有以下几种。第一是与两个用人单位建立劳动关系的劳动者。这里存在以下几种情形:一是劳动者在原单位从事全日制劳动关系的劳动或者在原单位保留劳动关系，原单位继续为其缴纳社会保险，其又在本地从事第二职业。这时劳动者拥有两个劳动关系，但因社会保险是属地管理，所以仅能缴纳一个社会保险。二是劳动者在原单位保留劳动关系，原单位继续为其缴纳社会保险的情形下，其在统筹地区外就业。这种情形下劳动者可以再获得一份社会保险，但由于劳动者难以将两个社会保险合并，所以很多劳动者和用人单位约定不要保险而获得工资上的优待。第二是既在事业单位工作又在企业就业的劳动者。这种情况下，事业单位的劳动者在事业单位有养老、医疗、失业、生育和工伤的保障，但是由于事业单位职员社会保险与企业之间的社会保险并没有关联，很多地方不向兼职的人员办理企业社会保险，即使给劳动者办理了社会保险，劳动者也难以将两个保险待遇合并。第三是在校生的兼职就业。其中从事兼职就业的主要是大学生和硕士研究生。对于大学生勤工助学，我国有关部门认为“倡导和组织大学生在课余时间通过参加勤工助学活动获取合法报酬，是贯彻教育与生产劳动相结合、推进素质教育全面实施、加强和改进大学生思想政治教育的重要举措”①。但是对大学生从事勤工助学岗位工作和为社会赢利机构工作应加以区别。如果在校生为社会赢利单位工作构成全日制标准，应当认定其为全日制劳动者，构成非全日制标准的，应认定为非全日制劳动者。
4．家政劳动者根据市场中的分类，家政工一般分为三类:一是家庭保姆(分为住家型和非住家型);二是月嫂;三是钟点工。这三种类型的家政工按照其和雇主之间的法律关系来分，又可以分为两类:一是家政工和雇主之间直接形成传统的民事法律关系;二是家政工与家政公司之间形成劳动关系，由家政公司指派到雇主家庭工作。这种法律关系的形式称之为劳务派遣形式的家政工，但从实质上考察，他们和《劳动合同法》中规定的家政工还是有区别的。②目前我国仍采取传统的思路，没有将家政劳动看做一种新的行业。地方立法大多在家政行业实行员工制，但从调查情况来看，员工制的家政工还很少。
平衡保护与非典型就业的保障
在国外，非典型就业的根本原因在于产业结构的变化和服务业需求的不断增加。其原因在于:(1)居民收入水平的提高增加了对服务产品的需求，在基本的物质需求得到满足之后，为实现自身价值或自我发展的服务需求将不断产生，例如旅游、高等教育、休闲、健身等。随着收入水平不断提高，人们用于此类消费需求的收入比重会有较大幅度的上升;(2)城市是服务业发展的集中地，城市人口居住相对集中，从而为服务行业的产业化经营奠定了基础，居住在城市中的人口除了收入水平较高、具备消费水平较高的服务产品的需求能力外，城市居民也改变了传统的自给自足的农业生产生活方式，其日常生活所需要的物质产品和服务产品都必须通过市场或交换来得到满足。〔12〕因此，我国从现实背景来看，正面临着第三产业发展的时期，也同时面临着更大的就业压力，需要将两者结合才能释放就业压力。在第三产业中，服务业是非典型就业的主要领域。要发展非典型就业，就要优化非典型就业的法制环境，只有这样，才能促进我国非典型就业的发展。在德国的非典型就业保护中，其规定了平等保护的原则。〔13〕但就目前的情形来看，非典型就业领域存在的主要问题是就业平衡保护问题。就业自由和就业促进要建立在立法平衡保护的基础上，只有各类劳动力直接的、法定的使用成本是均衡的，劳动力才能均衡地、自由地流动，在此基础上才能实现就业增加，否则，便不能达成促进就业的目标。这里所说的平衡，一是指成本的平衡，即，对用人单位来说，无论其雇用的是哪一类非典型用工，无论是雇用的典型用工还是非典型用工，其成本的构成应是一样的。这样，用人单位便不会尽量用一种低成本形式的用工去否定高成本形式的用工，人为地造成用工的不平衡;二是指社会保障的平衡，即，对劳动者来说，无论是从事非典型雇用还是从事典型雇用，均能获得同样的保障，这样，劳动者才能在各种不同的用工形式中自由地流动。这种流动是基于自由意志的流动，而不是被动地在被挤压状态下的流动。就目前的典型就业和非典型就业的关系来看，以上两个方面的不平衡的同时存在，造成了以下的问题。
第一，由于非典型就业在社会保险方面的缺陷，用人单位在劳动合同的签属上，多倾向于把典型就业非典型化，这就人为地挤压了典型的正规就业。由于非全日制劳动者的社会保险需要自理，且解雇方便，无需理由，无需提前通知，无需支付经济补偿金。在劳动合同签属后，用人单位把处于模糊地带、性质不明、以前作为全日制就业对待的就业，以非全日制就业加以明确。这使非全日制就业增加，全日制就业减少，在就业总量并没有变化的情况下，劳动者所获得的社会保障则变少。这主要表现在一些特别的岗位，如清洁工、送报员、送奶工等岗位。
第二，劳动派遣中的缺陷，使非典型用工代替全日制用工。比较典型的例子是劳务派遣。由于派遣可以异地进行，而各地的社会保险缴费最低基数不一，发达地区高，不发达地区低。这样，一些劳务派遣机构在不发达地区注册劳务派遣机构，再和发达地区的用工企业联系，使其将原本直接雇用的劳动者转化为派遣工，从而达到替用人单位节约成本、劳务派遣赚取费的目的，但这样严重侵犯了劳动者的合法权益。此种现象产生于制度设计的缺陷，亟待有关部门加以规范。
第三，由于制度设计未考虑均衡的因素，导致以所谓的“劳务关系用工”代替劳动关系用工的现象出现。这表现为，一些用人单位愿意使用退休职工、在校大学生、在校高职生等代替正规的、需要与之建立劳动关系的劳动者。因用人单位使用这些用工，不仅可以不缴纳社会保险费，而且不用适用劳动法。然而，从劳动者保护的角度来看，这使得不属于待业的人员占用了待业者的劳动岗位，而且还可能导致工伤等社会保险问题难以适用劳动法来解决。以再就业的退休人员为例，从其本质属性来看，除了具备退休人员身份外，在劳动过程中，其劳动和其他同事的劳动没有任何区别。但如果其工伤要按民事法律的过错责任来解决，则有悖公平公正。
第四，社会保险制度的滞后对新型的社会化岗位的发展已构成障碍。以家政工为例，在社会劳动模式的变迁下，家庭用工已经从传统的保姆和佣人，变成了新的社会背景下的产业工人，是家政行业的劳动者。而从目前的制度设计上看，自雇型和中介型的家政工目前均无法纳入我国现存的社会保险制度，员工制的家政工不到家政工总数的5%。这种现象一方面抬高了家政工的价格，阻碍了更多的家庭使用家政工，另一方面也阻碍了这一行业就业的快速发展。对于非全日制用工，一是在社会保险方面完全可以按照“百分比参照全日制的数额”来缴纳。在社会保险上为非全日制劳动者建立账户，由用人单位和劳动者按照比例缴纳。如果劳动者在一个以上的用人单位提供劳动，不同的用人单位可以将社会保险费缴纳到劳动者账户上，在劳动者的账户中表明哪一用人单位缴纳即可。此外，相关的配套制度也需要完善，一是用人单位要与劳动者签订书面劳动合同①，二是在解雇保护上加大平衡保护制度的设计。
对于退休工和在校生等应依不同情况区别对待。如果顶编顶岗地从事有收入的劳动，则本质上属于劳动关系。在立法上应以平衡保护理论为指导雇用此类人员，虽然受雇人士身份特殊，但用人单位不能因此特殊对待。从平衡保护的成本来看，在雇用退休工(包括享受退休待遇的和不享受退休待遇的退休工)和在校大学生的情况下，用人单位承担社会保险费。和事业保险制度的要求相同，农民工不缴纳失业保险金，但用人单位不能因雇用的是农民工而不缴纳失业保险费，仍应按照工资总额的2%缴纳失业保险费，以免用人单位为节省成本而挤压对于城市工的雇用。在用人单位缴纳社会保险费的基础上，给予退休工和在校生以适当的保障，具体而言，如果退休劳动者和在校生在工作过程中受伤，应给予他们以工伤保险待遇。理由有二:(1)他们和用人单位之间的关系本质上是劳动关系，具有劳动关系所具有的本质属性———从属性;(2)用人单位已经就他们的雇用缴纳了工伤保险费，工伤保险基金因此也应承担相应的责任。对于未享受退休待遇的老年劳动者，在其结束在用人单位的受雇时，用人单位应将因其雇用而缴纳的养老保险金中形成的劳动者个人保障金一次性地返还给劳动者，以补贴其生活。
对于双重劳动关系的劳动者，应分两种情况对待:(1)对于存在两个劳动关系的劳动者，两个用人单位均应依法缴纳社会保险费，劳动者也应承担自己相应的部分。缴纳的费用分别纳入基金和劳动者的个人账户，这两个账户应该是并行的。(2)对于存在一个事业单位人事关系，同时又存在一个劳动关系的劳动者，劳动关系中的用人单位也应当缴纳社会保险费，其中养老保险应分离运行，劳动者个人承担的部分可以不缴纳，但用人单位必须缴纳。在医疗、生育、失业等保险关系中，劳动者则可以用同一账户享有。对于工伤保险，如果劳动者在劳动关系中受到工伤，或者罹患职业病，可以享受工伤待遇。
作者：李坤刚单位：安徽大学法学院
