国际投资争端解决机制新发展

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【摘要】国际投资争端的发展问题是当前国际发展政策制定中的热点议题，其解决机制应遵守简明、适时、有效等原则，常见的国际投资争端解决机制有ICSID、WTO、MAI、NAFTA等机制。文章以现存各种国际投资争端解决机制为出发点，阐述了ISDS争端解决机制，并提出建议，以期可以构建出理想的仲裁上诉机制。

【关键词】国际投资争端；仲裁；调解；ISDS机制；

国际投资争议是指在国际投资活动中所产生的与投资产生紧密联系的各种纠纷，包括三种情形，其中最为典型和广泛的是国外的投资方和投资所在地国家的政府之间，因为投资而发生的争议问题，因此情况较为普遍。中国政府被诉的第一个案件是2011年的伊佳兰案，体现了中国在全球投资争端治理体系的早期实践。

一、现有国际投资争端的解决机制

在解决国际投资争端方面，应制定多边投资协定，并在制定时对以下内容进行强调：一是对于投资的定义问题；二是解决争端的方式通常具备的适用范围有哪些；三是参与国之间具有的权利和义务；四是进行投资时多边协定和国家之间的协议关系等，如果在投资领域发生了争端，这种解决方式可以根据WTO的解决方法来参考。在政府和政府之间的投资出现纠纷时，提倡投资者和政府之间进行首次解决，如果没有达到理想效果，交给争端调解小组来进行协商，最终根据调解的结果来执行。

（一）ICSID争端解决机制

1.ICSID争端解决机制的运用

ICSID属于国际投资争端的常用机构，大多数国际投资案件都是通过该组织来进行解决的，所以该机构对于维护国际投资领域的秩序有着至关重要的作用，在解决问题方面也可以发挥重要作用。仲裁是第三方介入来解决当事人之间争议的一种方法，历史久远。目前世界上绝大多数国家都参与了该机制。但是，一直以来投资者——东道国的争端解决机制存在诸多问题——仲裁效率低下、缺乏透明度、公正性、无上诉机制等。

2.ICSID的法律适用原则

ICSID作为一种解决争端的机构，同时也具备相应的法律原则，它的原则涵盖了众多领域，如当事人方面，在进行这种规则适用时，需要考虑当事人的意愿，必须要尊重自愿原则，东道国的法律可以和国际法进行接轨，同样的也要适用于ICSID的法律原则。在进行裁决时要坚持公平正义，这也是ICSID组织所坚持的裁判准则。对于这种仲裁机构来说，不会完全依照某国的传统公约来进行，比如《华盛顿公约》在产生争端时，需要将双方放置到同一法律规则之下才能进行裁决，也就是说必须得到世界的普遍认可，其中华盛顿公约当中也有规定，不能损害双方的公平原则，必须要征得双方的同意，才能够对争端作出判定。因此，不管是法律层面还是在解决争端的层面，都需要强有力的依据，只有符合这种原则才可以实现公平正义的裁判。不过，仲裁庭依照此原则进行裁决时，不能完全依赖于仲裁员自己的主观标准，仍有义务尊重基本的法律规则。

3.ICSID机制的缺陷

ICSID机构的存在，可以为国际投资做出有利的保障，同时也创造了一种相对中立的争端解决机制。但是在进行争端的处置过程中也会产生相应的问题，涉及到发达国家和发展中国家之间的利益争端，主要的问题有以下几种：（1）导致了监管障碍。东道国政府常常不对外国投资者采取监管措施，因为其不愿外国投资者提起仲裁，或者请求索赔。实践中，加拿大政府就是产生如此想法，故最终也没有通过普通香烟包装的法律法规，换个说法，就是其不惜损害了东道国监管主权也要维护跨国公司的利益需求。（2）在实际的应用当中，解决国际投资的争端并没有完全按照《华盛顿公约》的目标来进行，因此在进行争端的解决时涉及到发达国家的私人投资者和发展中国家。他们之间的利益存在较为复杂的关系，被诉讼的一方通常是发展中国家，因此会导致中心仲裁审判出现偏袒的问题，造成东道国政府无法胜诉。可以看出《华盛顿公约》具有一定的偏袒性，对于发达国家的投资者有利，这也是投资争端机构所面临的考验。发展中国家经常会将这种偏袒性当做机构的缺点，所以就会打消处理争端的积极性，发展中国家通常不愿意选取这种方式处理争端，最后就无法实现公平性。因此ICSID机构最近受到的负面评价较多，受案量也持续下降。

（二）WTO争端解决机制

WTO争端解决机制是建立在《关税与贸易总协定》第二十二条和第二十三条规定的基础之上，这些条款的存在价值就是为了保护成员国之间的公平贸易以及相关的权利不受侵犯，因此能够对国际争端起到有效的协调作用。从解决争端的范围来看，ICSID机构通常处理的是投资方和投资所在国之间的争端，WTO解决争端的范围覆盖要更广，只要是和贸易相关的问题都能够得到解决，所以在进行案件的处置时WTO相较于其他投资争端解决机制，有着更加明确严格的限制，各方当事人必须在规定时期内享有权利以及承担义务。可以看出WTO组织在解决争端时具备较为完善的法律规章制度，因此在进行解决问题之前，就可以让当事双方具备较多的稳定性和心理预期，可以在正式解决之前对于结果做出一定的预测，所以通常具备较多的优势，并且该组织的公约条款协议具有稳定性，属于实质性的法律条文，有利于审理者同案同判。DSU发展至今，只要是有关经济贸易争端都会由DSU来解决，这就发展了一个较为统一的争端解决机制。另外，交叉报复是WTO争端解决程序中所独有的，它加强了对专家组或上诉机构的执行力度。

二、ISDS争端解决机制研究

ISDS的全称是投资者和国家争端解决机制，该组织可以保障投资者和投资所在国之间的利益，出现争端时，投资者可以发起仲裁，对投资所在国和投资主体进行有效的限制，让二者加以平等对待，以凸显对投资者利益的保护。浏览TPP中关于ISDS的条款，不难发现，没有过多考虑东道国政府的利益，涉及的条款比较碎片化，投资者与东道国之间的整体格局是倾向于投资者“民强国弱”。正是由于ISDS机构的存在，可以让投资者的利益得到切实保护，在出现争端时，投资者能够对投资所在国的政府发起直接的仲裁，并且这种解决争端的机制也体现在《北美自由贸易协定》中。第十一章比较详细地进行了阐明，这也作为往后美国签订自贸协定和双边投资条约时的范本条款。研究ISDS仲裁这一全球治理机制对中国来说可谓正当其时。ISDS仲裁处理的不仅是个案中外国投资者和主权国家之间具体的争端，它更是审视各国政府行政行为合法性与正当性的一面镜子：“通过ICSID体系或NAFTA，在投资协定框架下，对各国政府的行政行为进行仲裁审查的机制设计意义深远。”就“一带一路”沿线各国政府卷入ISDS仲裁案件的数量而言，现已占到ISDS仲裁案件总数的仅50%。“一带一路”对外投资可能带来的国际投资争端挑战，不仅在于沿线各国政府历史上较多卷入投资争端，而且在于我国与“一带一路”沿线国家之间的双边投资协定保护水平总体较低。目前中国虽然将“一带一路”视为国家发展倡议，但中国与“一带一路”沿线各国之间的投资协定大多为老式的双边投资协定，在争端解决问题上，这些协定虽然大部分包括ISDS仲裁条款，但是管辖范围比较有限，总体上不能很好地服务“一带一路”倡议。

三、国际投资争端解决机制的完善

“历史向人类再次验证，只有制度上或宪法性的保障基础，自由贸易规则才能持续有效运转。”虽然存在较多的国际投资争端解决机构，但是国际投资公约还缺少完善性，并没有制定出全方位的实体性公约，因此在这里可以提出一种构想，打造出ICSID仲裁上诉机制。构建这种上诉机制符合目前国际贸易的发展趋势，在处理国际投资领域的争端时，需要这种完善的制度来进行保障，能够增加世界各国对于国际投资领域的积极性。在进行国际投资的过程当中，双方需要签署这种协议，如果出现争端就可以选择ICSID上诉审查，但前提是产生争议的双方需要认同ICSID的管辖权，同时在这种框架下争端的双方有权利进行上诉，也不会受到框架的束缚，在进行投资协定的签订时，也需要认可这种裁决协议文书，只有这样才能够在裁决时做出独立的选择。同时根据实际情况来决定是否撤销裁决方案，如果上诉方决定撤销，就可以做出更多的选择，因此在进行裁决撤销制度建立时，也需要对应上诉机构的制度，从而让争端的解决具备更多的灵活性，能够让双方进行自主的选择。笔者认为，在对制度进行建设时，需要参考多种成熟的模式，比如建立独立的上诉机构，可以对ICSID的裁决撤销制度进行优化。第二种是构建上诉机构，可以和裁决撤销机构共同运行。通过大量的实践表明，第二种方式具有较高的可操作性，对于国际投资者来说，进行仲裁上诉属于一种新兴的概念，很多国家和投资者还没有进行广泛的应用，对于效果还并不认可，需要更多的时间进行了解。因此可以将裁决撤销制度和仲裁上诉机制共同应用起来，这也是现阶段较为实际的做法，同时在进行制度的完善时，需要构建出基础的框架。框架必须能保障对方的公平公正原则，在出现问题时需要进行严格细致的审查，注重还原真实的情况，因此在第二种模式运用的过程当中，可以参考国外成熟的方案，比如《维也纳条约》当中就有一种观点可以实现合作共赢，对于缔约国来说不用强制要求全体接受，但是在进行争端的解决时，依然可以使用上诉的机制，因此可以广泛的应用。ICSID的上诉机制模式，可通过行政委员会来对上述的框架进行设置，最终建立起相应的上诉机构。

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作者:王艾琳 单位:南京财经大学