银行监管体系中的法律困境思考论文

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摘要：本文反思了我国大陆现有监管法制的现状，尤其是法律体系、法制的价值取向、法定主体权责构造、监管方法和手段的运用、监督机制、适应银行业国际化等方面的问题，并针对这些问题，提出了重视立法规划和系统化、立足国情借鉴外国经验、正确处理放松监管与改善监管和严格监管的关系、完善监管主体自身建设相关的制度及其它具体监管制度等措施。

关键词：银行银行监管我国银行监管法制

一、我国银行监管法制的现状及存在的问题

自1949年建国以来，我国银行监管法制发展历经了建国初期的开创阶段，计划经济时期及社会主义市场经济时期等三个阶段。在社会主义市场经济时期，1995年3月18日通过了《中华人民共国和人民银行法》(下文简称《人民银行法》)及1995年5月10日通过的《中华人民共和国商业银行法》(下文简称《商业银行法》)标志着我国银行监管法制体系已初步成形。这两部大法成为我国银行监管法制体系的核心。

《人民银行法》赋予中国人民银行“按照规定审批，监督管理金融机构”、“按照规定监督管理金融市场”、“有关金融监督管理和业务的命令和规章”等监管职责，[1]这意味着专门性的代表国家的权威监管主体已经确立。该法还进一步为与此同时，还有一系列的法规和人民银行制定的金融规章涉及了银行监管问题。比较重要的行政法规有：《储蓄管理条例》、《借款合同条例》、《中华人民共和国外汇管理条例》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等。金融规章则更为繁多：《金融机构管理规定》、《信用卡业务管理办法》、《贷款通则》、《支付结算办法》、《银行帐户管理办法》、《关于对商业银行实行资产负债比例管理的通知》、《信贷资金管理暂行办法》、《制正存款业务中不正当竞争行为的若干规则》、《大额可转让定期存单管理办法》、《银团贷款暂行办法》、《离岸银行业务管理办法》、《个人住房贷款管理办法》等等。

从《人民银行法》、《商业银行法》及其它法规、规章所涉及银行监管的内容来看，我国银行监管法制似乎已不仅初步成形，而且可谓较为“完善”了，尤其是一大串的银行业务管理的金融规章更是甚为繁多。但是，深入分析既有的监管法制，我们便会发现不仅既有的规则、制度尚有缺陷，而且疏漏及亟待补充的问题仍大量存在。这些问题主要表现在如下几方面：

第一，监管法制体系的构建上存在诸多的不协调或不合理之处。我国现行的银行监管法制体系主要由两个基本法律——《人民银行法》和《商业银行法》、国务院主持通过的行政法规及中国人民银行的银行管理规章（包括“规定”、“办法”、“通知”等文件形式）。这三个层级的法律法规本应是一个有机的协调整体，但是现实并非如此，尤其是后两类存在的问题尤为突出。首先，后两类文件并未真正起我国银行监管法制体系中存在的上述问题的主要原因在于：其一，缺乏制定规范性文件的效益理念，使得行政法规或规章相互之间或与法律之间有大量重叠的条文。这大大地增加了规范性文件的数量及特定文件的条文。银行监管规章制定的目的应在于补救法律、行政法规的缺漏或者对有关内容作补充性阐释，绝不在于重复强调法律法规的某些内容，因为中央银行制定的规范性规件毕竟不同于一般的宣传法律法规的文件。其二，缺乏制定规范性文件的系统化理念。这与制定者的规划性和全局性把握的技术和意识水平有关。其三，制定者对已制定的规范性文件之及时修订、废止工作未予以足够重视。我国社会、经济体制处于重大变革时期，政策性较强的“人民银行规章”更有必要作出及时的调整、补充和完善。

第二，监管法制的制度选择不利于实现有效监管，也不利于商业银行追求效率。这主要表现在《商业银行法》及有关的行政法规、规章过于侧重对商业银行业务的监管。在《商业银行法》的第一。当然，我国《商业银行法》关注私法关系的规制与我国银行业中国有银行占绝对比重的现状有关，因为国有银行的资产是国有资产，倘若像一般私法关系那样广泛自治，可能导致国有资产严重流失。立法者的这种顾虑有一定的合理性。但是，从国有银行商业化的角度来看，这种选择并不利于市场主体自主地位的确立，也不利于公平、自由竞争机制的实现。况且私法关系可以由《合同法》调整，事实也正如此。

另外，我国中央银行制定的大量银行监管规章，没有真正从有助于提高监管效率、质量的角度出发，而是着眼于银行具体业务操作上的监管。如我国银行监管规章中有关银行结算及信贷业务的规则甚多，且极为细致入微，诸如《异地托收承付结算办法》、《商业汇票办法》、《违反银行结算制度处罚规定》、《信用卡业务管理办法》、《国内信用证结算办法》、《支付结算办法》、《贷款通则》、《贷款的管理办法》、《个人定期储蓄存款存单小额抵押贷款办法》、《电子化专项资金管理办法》、《商业银行自营住房贷款管理暂行规定》、《制止存款业务中不正当竞争行为的若干规则》、《大额可转让定期存单管理办法》、《个人住房担保贷款管理试行办法》、《银团贷款暂行办法》、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》等等。

第三，监管主体的法定权责之构造存在诸多不足。首先是立法对法定监管主体——中国人民银行的监管职权之规制过于宽泛和原则化。《人民银行法》第2、4、7条都是原则性地肯定了中国人民银行监管金融机构和金融市场，该法虽为“金融监督管理”设了专章，但遗憾的是不仅条文数上仅有7条，而且每个条文的内容均为原则性的规定，如第31条指出“中国人民银行按照规定审批金融机构的设立、变更、终止及其业务范围”；第32。检查监督时，检查监督人员应当出示合法的证件。商业银行应当按中国人民银行的要求，提供财务会计资料、业务合同和有关经营管理方面的其他信息。”德国《银再次，法律法规对人民银行工作人员的业务素质及违反法定程序或滥用权力的监督未能明确地要求。由于中央银行担负着监管金融机构和金融市场的重要责任，而金融业务又具有很强的专业性，况且各国对商业银行主要管理人员的任职一般均有法定的要求，为加强银行监管的有效性，笔者认为我国也应对人民银行工作人员，尤其是主要的负责人之业务素质作出严格要求。至于人民银行及其工作人员履职的监督问题，在《人民银行法》第49、50条有所规制，另外《人民银行法》和《商业银行法》均提供了“行政诉讼”机制实现司法监督。但这些规制仍过于简单，有待立法进一步完善。

第四，监管法制在构建、运用监管手段和方法上有缺漏。我国银行监管法制对市场准入监管、稽核检查监管、调查统计、市场退出、谨慎性要求等手段均已纳入监管法制体系中，但是对存款保险制度等监管手段，则尚未予以足够重视，存款保险制度在我国尚为空白状态。各国实践表明，存款保险制度在维护金融秩序和稳定银行体系起到了明显的作用。正因为如此，自20世纪70年代以来，不少国家已纷纷以不同方式建立此制。该项制度有助于借助存款保险机构来加强对银行业务的监管，尤其是有助于通过存款保险机构督促银行减少违法经营。我国银行业因各种原因积累的不良资产问题使银行潜伏了极大的风险，倘若不及时采取有效措施，不良资产及其带来的风险将进一步强化，存款人面临的风险也将更大。存款保险制度可在一定程度上可促成这些风险的降低和防范。

市场退出监管是在银行机构发生信用危机或可能发生信用危机时，中央银行认为保护存款人或投保人利益并恢复市场秩序而有必要关闭该机构，以及其他原因主动退出市场时，中央银行依法对退出全过程的监管。我国《商业银行法》对此种监管设了专章“接管和终止”(第七章)，但是该法对银行因破产或主动退出市场的监管之规定过于简单，仅有原则性的4个条文，诸如关闭中债务清偿原则、债务重组、有效资产的承接、被关闭银行的托管等均无规定。另外，我国尚无针对一般企业的破产法，[16]何况银行不同于一般企业，它的破产有可能引发一系列的社会问题，法制必须对破产程序的各种问题设置监管。美国借助联邦存款保险公司来监管和处理银行破产问题，并在20世纪80年修正支付法，公开对商业银行援助，运用资本暂缓政策、过渡银行等方法来处理银行破产中的问题。

在谨慎要求方面，《商业银行法》已对资产负债比例管理的资本充足率、贷款余额与存款余额的比例、流动性资产余额与流动性负债余额的比例、对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例等作出规定。很显然，这些指标过于简单。为此，中国人民银行作了进一步规定，即1997年1月1日起执行的资产负债比例管理办法，该办法设置的指标分为监控指标和监测指标，前者包括资本充足率、贷款质量、单个贷款比例、备付金比例、拆借资金比例、境外资金运用、国际商业借款、存贷款比例、中长期贷款比例、资产流动比例等十个指标；后者主要有风险加权资产比例、股东贷款比例、外汇资产比例、利息回营风险。

我国两大基本法律对监管方法仅有原则性的规定，诸如以何种形式和程序来实现现场、非现场的监管，或者通过利用外部审计师对有关信息进行核实，这些方法的具体运用均未上升到法制的层面。[20]

第五，监管机制过于强调法定权威监管机制的运用——疏忽了银行内部控制和同业自律机制的兼用。我国《商业银行法》在内部控制机制的设计上仅有三个条文，即第59、60和61条。第59条要求健全企业规则和制度；第60条要求健全稽核和检查制度，并要求对分支机构应当进行经常性的稽核和检查监督；第61条规定业务报告。这种规制有如下几个缺陷：其一，规定过于原则化。业务管理规则、制度及稽核、检查制度的具体要求均需时与合法。银行监管法制健全的国法定情形下可直接任命一位审计员。[21]德国《银行法》规定了特别情况下信用机构任命的审计员需通报监督局，并可要系统的再监管，势必使该机制处于虚设的状态。

在同业自律方面，我国法制尚未对此给予足够重视。尽管已经组建了全国性的银行业协会，但是其地位和作用尚未在法律层面上予以充分关注。银行同业组织及其自律机制在诸多国家和地区颇受关注，香港的银行业公会便是成功的例子。同业组织及其自律机制在我国法制中的完善尤为重要，这是因为，首先同业组织的自律与协助管理银行业可以充分发挥其专业性优势——组织的管理与工作人员普遍熟悉银行及其经营业业组织也可以借助全行业的力量来促成法定权威监管机制的完善——特别是监管规章的及时废、改、立和抵制不当的监管权力之运作。

第六，监管法制在适应银行业国际化方面存在不足。我国在银行业国际化方面的监管法制已有1994年4月1日施行的《外资金融机构管理条例》及其实施细则、《关于外资金融机构在中国设立常驻代表机构的管理办法》、《中外合资投资银行类机构管理暂行办法》、《境外金融机构管理办法》、《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》、《离岸银行业务管理办法》等。综观这些法规、规章，仍有如下不足：1)规范性文件的权威性不高。这些文件除《外资金融机构管理条例》是国务院通过和的行政法规外，其余多为中国人民银行颁发。这种状况不利于对外塑造“法制完备”和“依法监管”银行业的形象，但国际上通常把银行信用及银行监管法制的完备状况联系起来。尽管《商业银行法》在其“附则”中规定：“外资银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，适用其规定”，但是《商业银行法》毕竟是立足国内银行及其业务，因此对外资金融机构的监管可能难于有效实现，特别是《商业银行法》自身尚有诸多不足会强化这种效果。2)在监管内容和实现监管的方法上过于原则而不便于操作。

此外，我国银行监管法制的缺陷还与相关的配套政策和法制的不健全有关。我国银行监管法制中存在的诸如监管主体地位和具体权责的落实问题等，已不仅仅是法律问题，它还涉及到国家权力的分配和制约机制，与国家的政治体制改革息息相关联；对国有商业银行的监管困难也直接关涉到金融体制、国有企业转制等重大问题。相关的配套法制诸如企业破产法制、会计法律制度、审计法律制度等的健全都直接关系到银行监管制度能否顺利地进入现实经济生活中去。正如克莱因指出，要防止金融风暴的爆发，必须具备三个条件：要建立健全企业破产法、会计和交易制度，增加市场的透明度，以及要有良好的教育制度。

二、完善我国银行监管法制的若干思考

鉴于我国银行监管法制仍存在许多不足和缺憾，今后的监管法制建设需注意如下问题：

1.在法律、法规及规章的制定与废改上要突出监管法制体系内部的协调和完备。要达到这一目标，首先法律法规及规章的创制者必须重视立法的整体规划。由于我国专门针对银行监管的法律只有两个，行政法规也不多，引发监管法制内部不协调的主要原因来自于人民银行制订的一系列监管规章。人民银行要克服此弊病，一方面要尽可能对近期需要制定的规范性文件进行规划；另一方面也要注意切忌发现“一事”便立“一法”的流弊，这种作法既不便于监管者执法，也不便于银行自觉地守法，同时还可能引发相关规章之间的不协调不照应。要作好立法和制定银行监管规章的计划性，也需要制定者具有前瞻性地把握国内金融体制改革的动态，也需要制定者熟悉市场经济体制成熟国家相关制度的具体内容。其次，法律、法规及规章的制定者必须充分重视对既有的法律规章不合时宜的内容进行处理，尤其是那些与新法律法规相抵触的规章更应及时地废止或修改。我国处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程，目前的法律法规，分门别类地逐渐系统化不仅必要，而且是当务之急。否则会徒增监管者履职的成本，也会增大各银行遵守有关规章的困难。2.充分重视在结合国情的基础上借鉴外国立法经验，尤其是那些银行监管法制行之有效的国家之经验，并使我国银行监管法制大胆接纳国际通行的规则和制度。银行监管是一项技术性很强的活动，银行监管法制则既是技术性、专业性并具的法律制度。这种技术性、专业性很强的法制不同于那些与文化因素联系紧密的婚姻、家庭、继承等领域的法律，后者因体现文化的稳定性、继承性，国的法律制度及实施机制作系统的研究；再次，应注意引进国外的监管法制专家和实务部门的优秀人才来国内传授经验和技能；此外，重视调查分析国内现有监管法制及其实施的局限性，结合实际在法制的完善和实施上借鉴外国的经验，绝无必要为中国监管法制之特色而拒绝外国具有参考价值的经验。

3.要处理好放松监管与改善监管、严格监管之间的关系。我国监管法制由于打上了由计划经济体制向市场经济体制转轨的烙印，诸多制度具有一定滞后性，特别是在我国加入WTO后，我们必须直面放松监管与改善监管、严格监管的冲击与协调。放松监管是指我国既有法制必须逐步适应WTO有关金融服务方面的制度和规则之要求，放弃过去体现过多干预的银行监管制度，尤其是涉外银行业务方面的管制，这势必增大我国银行业及金融市场遭受国际金融风险渗透的可能性。为了防范风险，银行监管只能走向改进监管质量和提高监管效率，将全面的严格监管发展为有重点的高质量监管。在监管法制上也必须作出回应，逐步地放弃和修正旧法制的过严监管，及时地有步骤地健全应该监管方面的法律制度。有鉴于此，银行监管法制的废、改、立不仅需要勇气，更需要“技术”。

4.完善监管主体自身建设相关的制度。监管主体自身建设的制度化和规范化关系到整个银行监管法制及实施水平的提高。监管主体建设需法律进一步明确其地位和权责，要把防范地方政府干预、提高银行监管效率的具体措施制度化。监管主体内一步深化，银行监管工作人员的责任更加艰巨，其素质也就更有必要作出更高要求。

5.在具体的监管制度完善方面需抓好如下工作：其一，完善监管主体对银行进行稽核检查的保障制度。对于非规场检查，应具备在单个和并表的基础上收集、检查、分析、审核报告的手段。因此人民银行应对银行报告，尤其是需强制性报告的问题、程序和时间作出规制，月报表和附加资料、年度决算、营业报告和审计报告等材料的内容、信息准确性要求及提出的时间、程序均需详尽规制，这才有助于监管者作出准确非现场的分析。现场检查制度的构建更为迫切，检查程序及检查权力的保障是该制度的核心，可借鉴美国的立法经验，赋予监管主体以不预先通知的绝对检查权——一旦进入被检查银行，检查当局便控制了银行的一切资料和财产，以避免各种干预力量妨碍检查的进行。与此同时，法律也应强化检查人员的责任，疏于监管者应承担相应的行政法律责任，情节度的完善提出一个规范化的细则要求，并规范各银行实施的监督机制。根据巴塞尔银行监管委员会《有效监管的核心原则》的建议，内部控制应从组织结构(职责的界定、贷款审批的权限分离和决策程序)、会计规则(对帐、控制单、定期试算等)、“双人原则”(不同职责的分离、交叉核对、资产双重控制和双人签字等)、对资产和投资的实际控制等些控制措施的有效性外，还应要求内部审计职能对监管主体工作出报告，以便及时发出纠正的通知。

其三、构筑必要的应急措施[30]。我国《商业银行法》规定了“接管”和“破产”制度，但对于银行的紧急情形——无足够自有资本清偿能力或危险状况时的短期性应急措施未作规定。紧急措施有助于防范个别银行风险的漫延。紧急措施可由立法授权监管主体采取如下措施：1)禁止或限制业主或股东以分配利润和用担保的方式提款；2）禁止银行将可动用支付手段参股投资等；3)禁止吸收存款、提供信贷或作部分限制；4)禁止银行管理层和业务领导人从事业务活动或作部分限制；5)派驻监督人员监督银行业务等。对于经营状况良好且具有偿付能力但面临暂时流动性困难的银行，人民银行可直接进行贷款援助或由中央银行提供担保，以帮助解决短期困难。

其四，规范信息坡露。信息披露是风险监管的必要补充。为保证金融市场的有效运作，市场参与者获取准确而及时的信息极为必要。如德国联邦监管局设置了公告目录单，优先公告的为风险公告，此外还有经理的委任或退休、股权的变化、法律地位的变化、可偿资本的变化，尤为重要的是超过25%的亏损；同时《报告规则》还规定了公告的性质、范围、时间和编制格式。

其五，进一步健全市场退出监管制度。我国《商业银行法》已原则性地构建了银行破产制度，但是还有许多具体问题未予涉及。今后的法规应完善破产程序中的破产申请程序，法律应规定银行申请破产须向中国人民银行提出，并应把中国人民银行定为向法院申请银行破产的唯一主体，而不能由银行直接向法院申请。因为银行的破产须谨慎为之，且需经严格审查。同时还应构筑相应的和解程序及有关期间的计算制度。银行债务的清偿、债务重组、有效资产的承接、被关闭银行的托管等均需规范化。