金融整治的法律治理探究
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金融整治（或整顿、整改等）是我国金融监管中一种常见现象。对于金融市场中具有较强普遍性且已产生较大社会危害的行为，监管部门通过限制或禁止交易、追究相关主体行政或刑事责任及重构相关市场规则等方式予以整治，此举往往被视为惩戒相关主体与行为、恢复市场交易秩序与公共利益及处置金融问题与危机所必需的。但同时，金融整治中惯用的“运动式”“一刀切”等行为模式与方法，以及干扰市场机制及规则、治标不治本、对投资者合法权益保护不足等负面效应与问题，也屡遭学界和市场诟病。近年来，P2P网贷风险专项整治引起了社会各界的广泛关注，是我国近期金融整治的一个典型样本。考察金融整治的实践不难发现，其不仅仅是一种行政处罚，而且是具有多元功能和目标的综合性金融监管行为。我国金融市场环境及金融监管体制的特殊性，也使得金融整治的改进不能只依赖控制金融监管机构及其权力，而应该基于整体主义的理念和视野，从监管、产业、投资者之间的利益平衡出发，寻求综合性的法律治理路径。
一、金融整治具有止损、威慑和发现规则等重要功能
首先，金融整治能够避免已有的问题和危机恶化。金融整治的起因一般是发生了市场主体规模性的欺诈、侵权等违法或犯罪行为；或者虽然尚无直接、具体的监管规则和判准，但是基于市场行为引发了群体性事件、损害市场安全和公众利益等负外部性结果而启动整治（实践中以后者居多）。在此情况下，以强制性、禁止性内容为核心的整治能够产生遏制风险源头、避免损失扩大之客观效果。P2P网贷产业之所以引发整治，除了直接实施集资诈骗、非法吸收公众存款的“取缔类”平台外，“整改类”平台的主要风险源于平台直接借入资金或发行理财产品自融，违反了整治规则对“信息中介”的限定。P2P网贷产品具有极强的利益诱导性，因而参与者众多，而且其风险控制对于增量利益有较强的依赖，故即使发生危机，平台也惯于通过扩大参与者的方式隐匿和转嫁风险。而投资者为了暂时满足当下的个人利益或避免个人利益在当下受到损失，也倾向于配合扩大参与者的规模，从而有意无意地参与“击鼓传花”“割韭菜”等游戏。这确实属于由市场配置资源产生的负外部性，具有内生性和客观性，需要法律加以干预。以结果为基础和导向的金融整治在此意义上的止损功能无疑具有重要的意义。其次，金融整治能够对整个产业形成威慑。金融市场的复杂性、专业性和变动性导致监管规则的滞后成为常态。P2P网贷风险整治的起因，无论是平台异化为非法吸收公众存款和集资诈骗等违法犯罪的工具，还是超越信息中介实施自融、资金池、担保等行为后，无力向投资者兑付和偿还，根本上都是源于在缺乏直接、具体监管规则的情况下，平台利用吸收资金便捷、资金回报快捷和监管宽松等因素，从借贷中介异化成“超级借款人”，直接借入资金，抑或通过发行理财产品吸入资金，继而通过资金错配形成杠杆效应向众多债务人放贷，并通过持续自融、扩大借贷规模等方式维持运营和获利。从实践观察，P2P网贷风险爆发的原因，比例最低的是债务人不能还款，即违约；其次是平台为了抽取高额佣金而放弃对债务人的风险控制；比例最高的则是平台利用自融和错配形成的资金池进行投资后失败，或是非法挪用、侵占投资者资金，最终导致无法偿还大规模的投资者资金，酿成群体性事件。整治直接限定P2P网贷平台的经营范围和业务规则，明令禁止平台介入资金借贷，堵塞了资金错配这一平台漏洞，对市场的威慑作用明显。最后，金融整治的规则创造功能有助于“发现”和“生成”新的产业规则。金融监管一是不能止于行政许可，二是不能止于应急处置，因为准入控制和结果导向均无法对市场运行的整个流程形成监管。实践中产业自发形成的运行规则具有更高的效率，相对而言也具有更低的实施成本，但同时也容易形成整个行业的负外部性，引发“公地悲剧”。这些因素往往导致监管规则与市场自身规则的断裂，引致监管效率低下、选择性监管干扰市场预冯辉|金融整治的法律治理期、激发市场规避等困境。尽管对监管机构而言，金融整治具有创造规则的立法功能主要出于为应急性强制或处罚提供依据之需要，但其客观上也为发现和生成更直接、更具体、更贴近产业运行实际的监管规则创造了契机。整治以结果为导向，群体性事件的发生提升了市场和社会对政府干预的诉求及认同，也为新规则的生成打开了空间。金融整治在发现规则上的重要价值不容否认。
二、金融整治存在投资者保护缺失、安全与效率失衡、监管意志替代市场判断等弊端
首先，金融整治虽能产生止损的效果，但对投资者的保护则明显不足。重惩罚、轻救济，对经营者的处罚与对投资者的赔偿相分离，是我国现行金融监管体制的一大特点，也是将监管主要定位于行政许可和行政处罚的“管控式监管”模式之集中体现。金融整治的止损效果主要依赖对市场主体及其经营能力的限制和禁止，避免增加投资者新的损失。但是，对投资者已有的损失如何救济却鲜在整治的考量范围之内。在P2P网贷风险专项整治过程中，整治的工具从分类整顿到行政许可（备案、验收），再到平台清退、风险出清，市场准入、行政许可和行政处罚等不断得到了强化，而对投资者的保护却很少出现在整治各阶段的政策和规范之中。金融整治并不必然排斥投资者救济，甚至可以实现规模化、低成本和高效率的救济，但以行政手段为核心的整治，无法为投资者保护提供必需的制度、机构等公共产品支持。对整治进度、“三降”管制的量化偏好和急于求成，导致整治事实上成了投资者损失的直接原因之一。投资者应承担的正常的商业风险与整治带来的政策风险发生混同，监管实际上承接了平台风险控制失败的部分后果，对投资者保护的显著不足弱化了金融整治的实际效果（尤其是社会认同）。其次，金融整治能够对市场形成威慑，但对安全与效率的考量往往处于失衡状态。金融市场对安全和效率的诉求并重，决定了金融监管应当在安全与效率之间维持平衡。金融产品和服务的杠杆性放大了市场的逐利性，而监管规则的滞后和模糊等问题又会刺激经营者对效率、利益的过度追求，最终酿成金融问题和危机，引发金融整治的介入。将“市场决定资源配置”错误地理解为政府与市场应当分离、监管只能扮演“守夜人”角色（主要履行处罚职责），确实提高了市场的效率，但同时也导致了监管对安全的过度敏感——只要市场出现问题和危机（尤其是市场行为引发大规模投资者损害），马上通过“一刀切”“运动式”“整风式”的方法，以行政许可、行政强制、行政处罚等手段对市场进行全面整顿、限制和禁止。与处理监管和投资者保护之间的关系一样，此时安全与效率也被割裂了。但是，金融市场的安全与效率是无法割裂的，以割裂二者为基础的金融整治，威慑效应高度依赖行政手段，导致整治标准看似明确，实则治标不治本，“按下葫芦浮起瓢”；整治效果看似立竿见影，但实际效果存在很大的不确定性。比如，对P2P网贷的整治标准采取了简单的“两分法”，要么只做信息中介，要么转型为网络小额贷款公司。但是，在信息中介与现存的P2P网贷平台经营范围差距过大、网络小额贷款公司监管标准又不明确的情况下，整治的实际效果便转化为迫使现有的P2P网贷平台快速清退。从数据上看，P2P网贷增量确实在减少、不符合信息中介的业务确实在消亡，甚至发展到各地监管机构以辖区内已经取缔P2P网贷业务为整治成果的标志，但与此同时，因整治期限和“运动式”监管所迫而导致的问题和危机也随之增长。以结果为标准的金融整治，在逻辑上尽管可以因应急之需而牺牲效率、保障安全，并以此寻求实质合法性及合理性支持，但其实际效果往往导致包括经营者与投资者在内的整个市场利益受到过度甚至是不必要的牺牲。最后，金融整治具有“发现”和“生成”规则的功能，但往往以监管意志替代市场判断。因市场主体严重违反既有法律规范的明确规定、酿成金融问题和危机而引发集中金融整治的比例并不高，以P2P网贷风险专项整治为例，金融整治的发生往往是因为监管规则缺失或模糊，特定领域金融市场的供求双方因追求利益最大化而滋生过度风险并酿成金融问题和危机。整治的同时也是市场规则重构的过程，就此而言，这也是一种制度变迁的进路。然而，整治以结果为导向，为了强化止损和威慑效果，高度依赖行政许可、行政强制和行政处罚等手段，习惯于通过“运动式”“整风式”监管追求监管效率，就容易导致监管意志对市场判断的替代。依循市场逻辑，市场创新往往先于监管而发生，在不违反既有法律规范、未引发金融问题和危机的情况下，市场供求双方自发形成的规则是风险控制效果相对较好、运行成本相对较小的规则。在这种市场规则基础之上形成的监管规则，能够与前者形成衔接，从而在降低监管成本、提高监管效率的情况下维持和增进市场效率。但是，金融整治环境下规则的形成逻辑是以全盘否认既有的市场实践及供求双方的利益诉求为核心的，不仅会导致巨大的执法成本，还会引发监管与市场的对立。融监管与普通治安管理处罚的一个重要不同是，前者事实上内生于市场可持续发展这样一个整体，监管与产业利益不可能也不应当完全对立。监管无法替代市场满足投资者的利益诉求，其终极目标不应当是处罚经营者乃至“市场出清”，而应当是保护经营者的预期和投资者的权益。金融市场规则确实不应任由市场自生自发而形成，但冯辉|金融整治的法律治理即便是在风险失控、出现金融问题和危机而须予以整治的情况下，也不应以监管意志任意替代市场判断，导致对市场实际运营规则和投资者实际需求的忽视，进而陷入监管的治乱循环。我国P2P网贷产业滥觞于企业（及个人）融资难、公众投资者（追求较高回报）投资难的大背景下，绝大部分P2P网贷平台从一开始就是集中介、借贷、资管、担保等众多业务于一体，并且在改善上述两个指标上取得了不容抹杀的成绩，也形成了相应的风险控制机制。P2P网贷风险整治以强制性的“两分法”为前提，对P2P网贷产业的现状具有颠覆效应，应当给予市场消化的时间，而不应以行政力量过度追求整治效率。整治应当大力完善P2P网贷转型所需要的公共产品，避免整治形成新的市场恐慌、监管反而成为负外部性的重要来源。
三、金融整治应定位于综合性金融治理机制并强化公共
产品供给和利益平衡金融整治不能只局限于集中性的行政处罚，在强调事后监管的背景下，金融整治应当定位于以规则重构为核心的金融综合治理，应以公共产品供给的理念强化金融整治过程中监管、产业与投资者之间的利益平衡。金融整治往往以金融市场发生问题和危机作为启动的场景，也惯于集中使用整顿、关闭、吊销营业执照、罚没等行政处罚方式，因而具有浓厚的行政处罚色彩，但不应只局限于此。即使对诸如非法吸收公众存款、集资诈骗等在形式上有明确规范依据和判例依据的金融整治，也屡屡出现对依据合理性（实质合法性）的质疑。诸如P2P网贷风险整治这样规范依据不明确、整治主要依据结果标准、通过重构规则整饬行业秩序的整治行为，必然会引起更大的争议。这并非全是市场主体基于“法不责众”的误解，而是体现出金融监管的特殊性：金融市场本是监管、产业和投资者的利益共同体。将整治局限于处罚，实际上是将监管与产业对立，处罚越严格，长远来看就越会激发更多的规避。而在整治轻视投资者保护的情况下，处罚越严格，监管与投资者的割裂就越严重，投资者对整治也会愈发缺乏认同。是市场供给而不是监管满足投资者的利益诉求，从长远看，行政化整治留下的市场供给空白极易成为下一次问题和危机的源头，陷入“一放就乱、一管就死”的恶性循环。近年来，金融监管体制改革的取向是淡化事前审批、强化事中事后监管。金融市场中经营者与投资者之间存在的信息不对称同样存在于金融市场与金融监管机构之间。经济基础决定上层建筑，不断壮大且可持续的金融产业利益实际上构成了监管的基础和前提。金融市场需要创新，金融监管亦然。监管不能仅着眼于对市场的约束和控制，更要对市场形成足够的激励。对于千变万化、复杂又专业的金融市场，监管机构对于规则合理性的判断能力往往并不比经营者和投资者更强，因此通过事后监管以保持适度宽松、允许试错和容错，是监管和市场共同的客观需要。但是，应该看到，金融市场交易具有规模性，个别或局部的负外部性往往危及整个市场乃至社会，故而需要构建合理、有效且有“硬度”的监管规则以保持过程威慑，并在出现问题和危机等不良结果时能够及时介入。相比依据已有的监管规则对个别违法行为予以处罚，对于市场在监管规则不明确的情况下出现的具有普遍性的问题和危机予以集中整治，无疑更具重要意义。整治不仅可以因规模化处理而提高处罚效率、降低处罚成本，而且其在重构规则层面的功能更为重要。在处理问题和危机的过程中推进监管规则的形成，更容易获得市场尤其是投资者的认同。从规则及制度变迁的角度看，制度经济学将制度变迁分为强制性制度变迁（政府主导）和诱致性制度变迁（市场形成），但两者之间并非对立关系。转型国家的改革实践已经证明，政府主导的以市场为导向的改革，可以促进和实现二者的衔接与融合，对金融市场的事后监管策略也具有这样的应然功能，金融整治不仅是对金融问题和危机的应急处置方法或集中处罚形式，而且是集止损、威慑、规则重构于一体的综合性金融治理机制，是推行金融市场事后监管的重要保障。现代金融市场对监管的要求不止于许可、强制和处罚，而是要求监管能够内生于市场，通过发现、确立和执行规则，消弭和抑制市场的负外部性，减少交易费用，增进产业和社会的整体利益。监管不能止于管控，而应定位于综合性的金融治理，以整体主义为理念和方法论，促进监管、产业和投资者之间的利益平衡，增进社会整体利益。监管机构的核心角色在于为金融市场提供公共产品，包括准入与交易规则、产品与服务标准、权利与义务分配、信息披露与信用等级管理、纠纷解决与赔偿责任、激励和处罚机制等。监管机构不能垄断前述公共产品的供给，更不能以自己的意志和利益诉求取代市场的诉求和判断，而应基于社会整体利益的立场，促进监管规则、行业性规则与经营者内部规则的衔接与转化，促进公共产品供给主体的多元化，从而实现制度变迁中强制性与诱致性的融合（公私融合）。金融整治作为特殊场景下的金融治理机制和行为，面临的情势往往是监管规则缺失或既有的监管规则失败，且产业利益和投资者利益均受到重大损害，监管肩负的目标也因此更加多元化。整治中形成的规则依据往往成为未来监管规则的基础，其对于整个市场的影响无疑更加举足轻重，应以公共产品供给的理念强化金融整治过程中监管、产业与投资者利益的平衡。
作者:冯辉 单位:对外经济贸易大学法学院
