民间金融合法化浅探
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林汉川2003年对湖北、广东两省中小民营企业的调查报告显示，资金不足是对企业发展最不利的问题，有54％的被调查企业回答“资金不足”是影响企业发展的第一制约因素，共有69％的企业回答“资金不足”是制约企业发展的重要因素。由于正规金融机构不能满足中小企业的金融需求，中小企业的融资主要依赖于内源融资。所以民间金融的兴起可以在一定程度上有助于缓解中小企业融资问题。融资的需求过剩，必然会使民间金融市场广泛存在。与此同时，民间金融的兴起在很大程度上促进了我国的经济增长。刁怀宏的研究表明，．民间金融可以有效地解决民营经济的融资问题，促进经济发展。徐伟、郭为指出，民间金融是正规金融的补充，对地区的经济增长有不可忽视的作用。郭为的经验研究表明，民间金融是经济增长一个非常重要的因素。史晋川对民间金融发展较早的温州进行调查研究，发现民间金融在温州民营经济发展的过程中扮演着非常重要的角色，所以温州才得以有今天的辉煌。Tasi、Kellee等人在对中国民营企业的发展历程进行深入研究后得出结论：民间金融促进了民营企业的发展，从而造就了中国改革开放以来的经济增长奇迹。麻省理工大学教授AllenFranklinetal认为，虽然非正规部门的融资渠道受到很大的限制，但是，民间金融有效地解决了这一问题，促进了非正规部门的快速发展。潘士远、罗德明还指出民间金融可以有效地把储蓄转化为投资，从而改善宏观经济效率，促进民营经济增长。所以民间金融的发展无疑推动了我国的民营经济的发展，进而带动整体经济的增长，它对我国经济发展的重要性无疑确定了它的存在地位。民间金融也以其较高的经济运行效率和完全信息等优势广泛存在。民间金融的优势与广泛存在虽然使其得以迅速发展和兴旺，但它背后所隐藏的巨大风险性也给民间金融市场敲响了警钟。例如2004年发生在福建省的民间标会崩盘风暴，导致当地经济遭受重创，造成成千上万的会员损失惨重，直接影响到近65万人的生活。同样国家政策的颁布和变动也会使民间金融市场的企业资金链断裂，导致相关法律纠纷13益增加，民间借贷类案件顺势猛增。以浙江杭州市为例：2008年1月，由于国家施行货币从紧政策，杭州全市法院共受理民间借贷纠纷案件10371件，同比上升44．54％，案件总标的额达24．O8亿元，同比增长241．25％，审结8361件，同比上升41．42％，平均每件案件的诉讼标的额增加了近2倍。所以在民间金融带给我们太多好处的同时，也要看到它背后存在的巨大隐患，而产生隐患的根本原因是民间金融市场缺乏法律约束与法律监管，所以民间金融亟待合法化、法律规制。
我国民间金融的立法现状、立法建议
(一)我国民间金融的压抑性立法现状
改革开放以来，市场经济繁荣发展，民间金融13益活跃，规模逐渐扩大。据调查，2003年我国地下金融(地下信贷)的规模在7405—8164亿元之间；2004年民间金融的规模占正规金融机构业务规模的四成比重，相当6．5％的GDP；2005年地下金融和非法金融总量约为2．9万亿左右。当前我国民营经济的贡献率达63％，对工业增加值的贡献率达74％，而以民营经济为主体的中国中小企业占全国注册企业总数的99％。国家信息中心的调查结果显示，60．5％的企业没有中长期(1—3年)贷款，8l％的企业一年的流动资金仅能满足部分需要，中小企业资金缺口较大，所以大多数中小企业主要依靠民间金融获得贷款融资。总体看来，我国民间金融亟待发展。但是从目前我国法律框架来看，民间金融仍得不到较好的支持，甚至仍在一定程度上存在“金融压抑”。相关立法条例和现状主要包括以下几个方面：1．关于民间集资活动的限制条例和问题。现行的《商业银行法》第十一条规定未经国家监督管理机构批准，任何单位和个人不能从事吸纳公众存款等银行业务。第八十一条规定未经国务院银行业监督管理机构批准，非法吸收公众存款、擅自设立商业银行，或者变相吸收公众存款，都是犯罪行为，要依法追究刑事责任，并予以取缔。第八十三条规定有违犯上述规定但不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。条例率先提出了“非法吸收公众存款”的概念。全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中第七条规定了“非法吸收公众存款罪”的惩罚性措施。之后国务院了《非法金融机构与非法金融业务活动取缔办法》，给出了兜底性条款即变相吸收公众存款的概念，它扩展了银行监管机关的权限，让一些集资形式又回到监管的范围内。《刑法》中第五章第四节“破坏金融管理秩序罪”和第五节“金融诈骗罪”中规定扰乱金融秩序，变相或非法吸收公众存款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。《刑法》中还规定未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或企业债券，数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役。至此，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪构成了我国民间集资的三条“警戒线”。社会集资，非法集资与正常民间金融活动的法律界限模糊，严重限制和阻碍了民间金融和社会集资的发展。2．关于民间借贷和民间金融机构成立的限制条例和问题。关于民间借贷的管制条例层出不穷，《人民法院审理借贷案件的若干意见》中第六条概括为：法律将超过法定利率上限的民间借贷界定为一种金融违规行为或非法金融活动，但不直接认定为犯罪，而是通过民事判决一律不支持超过银行同类贷款利率四倍的合同约定为进路，实现对民间借贷的利率管制。但随着近期利率市场化的加快，对民间金融利率放开的呼声越来越高，事实证明，利率管制会阻碍民间借贷市场的发展。在《中华人民共和国合同法》的司法解释中，并未对民间金融借贷的范畴和监管予以具体阐述，仅对民间借贷的相关问题做了简单规定。最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中指出，公民与民间金融企业之间的借贷属于民间借贷。具有下列情形的认定无效：一是企业以借贷名义向职工非法集资；二是企业以借贷名义非法向社会集资；三是企业以借贷名义向社会公众发放贷款。而民营经济中中小企业集资渠道主要为向社会或是企业之间的信贷活动，难以从正规金融部门获得信贷支持，这一法规严重限制了中小企业的融资活动。3．监管现状及涉及相关法律纠纷问题。长期以来，对民间金融的监管只停留在政府监管的层面，针对民间金融运行中出现的诸多问题，监管层只能是禁止。对于社会集资，司法机关和监管部门处于无人审批、管理和监督的“三无”状态，公众对社会集资的风险不能准确判断，这是法律监管现实状况中存在的一个突出问题，进而促使了我国南方沿海部分城市民间金融的蓬勃发展。以浙江为例，在中央监管较松时，执政者虽然由于较大的政治风险而没有公开支持私营企业、专业市场、民间金融、等在当时存在争议的新经济形式，但对此大都采取了“默许”、放任的态度，这无疑也是一种支持与保护，从而促进当地民营经济的蓬勃发展。关于民间金融类案件的相关法律纠纷主要集中在民间借贷问题上，特别是民间高利贷问题不断涌现¨，这可能是由于民间借贷的制度性压制不仅导致我国金融市场难以满足广大中小企业的融资需求，而且忽视与限制了市场主体的财产权利与融资自由权利。同时对于“非法集资罪”的定义也让改革中的中小企业面临着两难境地：守法则无法平等地享受到体制允许的资金，生存成为问题；不得已转向民间融资，解决了资金缺口，却发现头上已贴着“非法集资的标签”而这样的非法集资则往往会被界定为“非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪抑或擅自发行股票、公司、企业债券罪”，以非法吸收或者变相吸收公众存款定性和处理当前的民间借贷，实际是以间接融资手段处理了所有直接融资问题，不符合法律解释的逻辑，不能实现保护投资者的公共目标，也无法为民间融资的合法化预留空间。由于法律法规上的缺失与法律体系的不完善导致了新的民问金融类案件的出现与审理过程中出现的诸多问题。
(二)我国民间金融立法界限及选择
纵观其他国家金融立法与我国民间金融市场发展现状，我们不难发现我国民间金融的法律根基缺失且没有构成相应的法律体系。对于民营经济发展至关重要的民间金融市场，相关的法律支持与保护十分必要。但是民间金融法制化不可一蹴而就，开展民间金融改革需要夯实法律基础，从明确民间金融合法化地位开始，由“灰色”转变为“光明”，由民间金融浅化逐步向深化过渡；然后划分民间金融组织的法律界限，明确监管主体、法律主体与法律客体；再进行法律细分，对不同问题进行法律规制与监管。1．确立民间金融合法化地位。现行国家法律关于民间金融的管制与“非法”定义致使国家现有民间资本的运行机制缺乏良性的桥梁和疏通机制，导致地下钱庄、民间高利贷、资本传销等灰色资金渠道暗流涌动，对民间金融市场的发展起到巨大的阻碍作用。由于法律规范作为秩序的组成部分，行使着社会控制的职责，所以要建立良好的民间金融法律。首先针对民间金融的特点，要实现民间金融机构主体合法化，通过制定、调整相关政策和法规，明确民间金融行为及其行为主体的法律地位、享有的权利与义务。正是由于缺乏法律的有效保障，民间金融活动常常被政策走向决定命运，成为“牺牲者”。作为直接融资形式的民间金融，若长期得不到法律的有效保护势必为国家经济的全面发展带来巨大的阻碍和负面作用，所以认可民间金融的法制化地位更加重要。2．民间金融法制化界限选择。处于国家金融当局监管之外的我国大部分民间金融，其流动性、自由度和隐蔽性更强，对其运行过程进行有效约束是金融制度监管的主要任务，其活动通常比国家管制的正规金融具有更强的市场性。民间金融对民间习俗和惯例的依赖由民间金融的市场性决定，如契约自由、互助济贫、诚实信用等理念对民间金融行为具有重要的约束能力。由于其自身的特点，如果民间金融发生纠纷，行为人更倾向于以私力救济为主，其方式具有很强的选择性。如果将所有的民间金融纳人规制范畴，大量的纠纷将得不到法律解决，从而影响法律的实效并导致立法浪费。对民间金融进行有效规制，需进一步明确民间金融的立法界限，即在金融立法范围内明确什么样的民间金融行为与组织形式应该管、怎么管、管到什么程度，而什么样的可以排除在立法之外。结合我国民间金融发展的实际，应该将系统性组织形式、专门法律制度、一定范围内的自由以及多种形式的监管等基本要素纳入民间金融立法的具体框架。
(三)针对中小企业融资困难的对策与建议
中小企业融资难的基本原因是信息不透明和信息不对称。由于中小企业很难提供审计合格的财务信息和经营记录，在向其贷款时银行面临更高的信用风险。金融业不断整合使银行贷款决策层次上移，银行对企业贷款的主流是基于信息和抵押品，由于信用担保体系尚未建成，信贷资金向大项目和大企业集中，使中小企业的关系型借贷遇到严重困难。针对我国民间金融组织构成和运行机制主要有以下对策与建议：1．建立中小金融机构体系。由于组织结构的制约，由大银行代替小银行对中小企业进行融资，从长远看是不可取的。近年来，央行多次向国有商业银行提出要求增加对中小企业的贷款，并多次上浮对中小企业贷款利率，但收效甚微。原因在于这种做法违反信贷市场内生的专业分工原理。如果强行要求国有商业银行向中小企业放贷，会导致金融风险的加剧。与此相比，自负盈亏、产权明晰的小银行在有效的监管制度和适宜的经营环境下，其经营的稳健性和业绩甚至好于大银行。我国的经济增长的潜力主要在于中小企业的发展，推动中小金融机构快速发展，建立有利于中小金融机构发挥重要作用的金融体系应该成为我国金融体制改革的必然选择。2．鼓励大银行增加对中小企业的贷款。应考虑对国有独资银行的分支机构进行结构改革，实行独立法人制，让那些经营较规范、资产质量较好、信用环境和辖区内经济较好的分支行改组，由总行(或金融集团)控股、其他投资者参股，成立具有独立法人资格的银行，实现国有银行的产权多元化，使银行的决策层次下移、链缩短，有利于增加对中小企业的融资。3．放松对中小企业内生性金融制度创新行为的限制。受信息成本等因素的影响，中小企业的股权融资机制一时难以确立，因此国家的政策导向应该主要着眼于培育适合中小企业特性的金融中介机构，而不是急于让中小企业进入股票市场。对中小企业来说，股权融资应该是其内源融资与借助于金融中介机构获取金融支持这两种机制发育相对成熟之后的选择，以上融资次序的倒置会直接影响中小企业的资本结构与长期增长绩。
本文作者：张莉1侯德鑫2栾海铱3作者单位：1哈尔滨商业大学2吉林大学3哈尔滨商业大学
