现代法学教育的困难分析

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一、来龙

传统中国是没有法学教育的。传统的政治意识形态、道德戒律以及社会规范常识中的一部分,在今天看来,也具有法学的性质,只是混在一起;即使在古代,也不构成单独的一门“学”。①这一特点是同传统中国———秦代除外———的政治治理能力和相应策略相联系的,即,对内,国家只管一些重大的刑事案件和民间纠纷,大量的普通纠纷都由民间通过各种机制予以消化。②在具体处理重大案件纠纷的过程中,下层政府官员(胥吏)和行政主官的雇员(幕友或称师爷)也积累了部分更为技术性的法学知识,主要集中在刑事案件审理上,一般称之为“律学”,或刑名之学。③这些知识具有高度的实践性,仅仅通过阅读或授课很难获得,必须经由实践④;而由于传统中国的政治治理策略、生产方式和社会结构,这类知识在传统中国社会中也就很难形成足够大的消费市场,因此在传统中国的知识体系中地位不高。只是鉴于社会对这类知识总是有一定的需求,因此其传播往往是地域性的,并且往往父子相传,私人相授,但不构成一个学科教育。①19世纪末开始,由于资本主义的世界性扩张,②中国社会开始发生变化。作为一个趋势,乡土中国开始转向工商中国,人员活动的空间扩大,加上政治的变迁(例如清末变法)、对外的交往,③对现代意义的法律职业的需求从理论上看是增加了。并且作为改革措施之一,在西学的影响下,中国也确实开始引进西方式的法学教育。④但由于中国从整体上还是农业社会,工商经济不发达,因此一直到1940年代中国的法律职业还很小、很弱,很难称得上有一个法律职业群体⑤;没有法律职业就不可能有自己的合适的法学知识产出,外来法学知识很难在中国社会中扎根,加之缺乏法学教育的传统,因此引入的法学教育与中国社会以及普通人的生活的关系始终隔着一层皮,缺乏普遍社会实践的可能,法学教育基本上是从书本到书本,其表达方式也是传统和人文的,而不是社会科学的。⑥此外,法学教育也一直受制于近代中国社会变迁带来的重大动荡。

并且法学教育受到了社会变迁带来的不利影响。例如民国初年,在几乎没有什么法学教育传统和法学教育人才很少的情况下,法学教育大发展,政法学堂的普遍兴建,⑦这显然是因废除科举制后,传统知识分子致仕进路转换而出现的畸变。⑧也正是由于中国社会的乡土性,现代工商业集中在东部少数大城市,到了20世纪50年代,计划经济一确立,社会对法律的需求就非常低了。虽然政治运动和意识形态是导致法学教育衰微的重要因素,⑨但即使没有这些因素,可以设想,在这样一个基本消除了法律需求的社会条件下,法学教育的衰落也属必然。

1970年代末,中国大陆开始了改革开放,法学教育开始恢复。但总体来看,法学教育的传统仍然不够。不仅原来的底子很薄,而且1949年之后法学教育的衰落使得法律和法学人才都极为缺乏。即使在从1949年到1978年间培养的法律专业人士,也受到太多政治运动和意识形态的影响,法学训练的水平是很不够的。乃至于20世纪最后20年至今中国大陆的著名法学家中,有不少都是1978年后从其它专业中通过“自学成才”的○10;许多一直从事法学和法律事业的人士也转换了研究的领域。即使有种种不足,但若从各方面看,在过去的近30年间,中国法学教育恢复发展还是很快的。

两方面的因素促成了、推动了这一发展。一是社会的需求。1980年代刚刚结束,政府和社会的各个部门、各个单位都急需各类大学毕业生,高校也需要教师,包括一系列恢复重建的法律院系。①这种状况可以说一直持续至今。但进入1990年代之后,特别是1992年之后,中国社会进一步发生变化,进一步扩大了需求。这就是市场经济全面发展起来了,对法律服务的需求急剧增加,②律师的收入也因此急剧增加,这促使中国高考考生特别是他们的家长更注意专业选择了,大量更为优秀的(同1970年代末和1980年代初相比)但没有强烈个人偏好的学生开始选择就业道路更宽的法学专业。③法学教育的市场再一次扩大。当然促使法学教育迅速发展的还有成人继续教育,以及因各种因素引发的“文凭热”。④

需求是决定性的,但产出或供应则是另一方面的原因。尽管1970年代末~1980年代初中国的法学教育仍然相当薄弱,但有几个因素促使法学教育的产出有可能急剧增长。首先,受制于中国传统教育模式,中国法学教育仍然基本是讲授,乃至令中国教育界、社会上甚至法学教育界一直都有不少人认为,并实践了,法学教育不需要很多练习,也不需要很多实验设施和场地,只要增加座位,增加教室,不需要增加太多投资,就可以大量增加招生数量。⑤其次,由于市场需求的转变,许多大学和师范院校的政治系、政法系甚至马列教研室的师资力量开始有所剩余,或生源情况不很好,或者两者都有;在这种情况下,许多高校的政治系、政法系、社科系都开始设立法律专业,或干脆设立法律系或改名为法律系,⑥通过符号的转换,一下子就增大了法学教育的产出能力。而直到1980年代中甚至后期,许多法学院的课程也确有一些类似政治思想政治教育的课程,政治系、政法系的课程中也有法学概论之类的课程,这都为“转产”或“产品更新换代”创造了便利条件。尽管,至少起初,这类转产的产品质量差强人意,但鉴于中国自1970年代末开始很长一段时间内,法律很少,市场处于孕育中,交易相对简单,因此对法律人才的专业技能要求也不高,甚至没有相对客观稳定的关于法律职业的标准———1990年代初开始崭露头角的中国律师、法官、检察官甚至法学教授中,有相当一部分并没有法学本科的学位甚至没有法学学位;甚至直到1995年颁布的《法官法》以及2001年的修改后的《法官法》,对法官的任职条件要求也不包括法学学位,而仅仅是大学本科学位。⑦这表明法律专业本身还比较缺乏自身独到的系统知识。到2005年底,中国大陆在教育部登记的设立法学本科专业的高校已超过400所。而在30年前,1976年,这个数字仅仅是2所(北京大学和吉林大学)。⑧更重要的是,从态势上看,自1970年代末以来的法学教育扩张性发展的过程似乎还没有结束,正在向法学的研究生(包括法律硕士和博士生)教育上扩展①;尽管对这一扩张性发展有种种争论。

二、成就

法学教育的发展带来了法学教育的各种形式的竞争;竞争,加上对外开放以及法律职业的发展,仅就过去20多年来看,已经带来了法学教育水平的整体提高和一系列制度变化。从宏观层面上看,法律院校自1990年代开始发生了几个具有标志性的重大变化。首先,随着1990年代中期的一些主要高校完成了从教学型大学向科研教学并重型大学的转变,一些高校内设置的法学院、系也已经在1990年代后期完成了这一转变。一些独立的政法院校,由于学校规模大、教学任务重,或许还没有在整体上完成这一转变,但都已开始或在进行中。这一转变的最主要标志就是比之前更多强调学术发表。就我所知,一些主要高校的法学院和政法院校对教师都有了明确的有的甚至是严格的发表指标,发表的数量和发表的刊物已经成为职称评定、晋升最核心、最硬的指标。“我们院长不会认字,只会数数”,美国大学里对院长、系主任的这一辛辣讽刺,②在今天中国的主要法律院校中已成为一种现实,尽管有所夸张。

与这一转变相联系但有所不同的是,至少在部分顶尖法学院内,教员的认同也发生了一些细微变化。可以说,一直到1990年代中期,法学院教员的研究都是以立法或司法为中心,以参与立法和司法部门的活动为荣耀,如今这种格局没有根本性的变化,中年一代的如今40~50岁的法律学者,特别是部门法学者,绝大多数仍然渴望参与立法;但是,在大学转型和学术发表的催促下,也在公共传媒急剧发展的条件下,法学教授中也出现了另外两种与这一主流不完全一致的分化。一是部分学者走向媒体和讲坛,针对社会发展中的热点法律和与法律有关的问题发表自己的看法,撰写专栏文章,成为一种法律的“公共知识分子”;尽管对诸多言论的内容,学界时有争论,但总体看来,这标志着中国社会的一种多元生动的变化。还有部分学者则转向了更为学术化的研究,重视学术研究、学术撰写和发表,往往与立法或司法活动没有什么直接的实质性的联系;这些学者更认同学术人,而与职业法律人没有太多关系。这两种倾向至少在一些精英法学院已经变得比较显著。这意味着,中国尚未真正形成法律共同体,激烈的学术竞争已经开始了另一种分化,一种之前似乎只是在美国发展得最为典型的法学教育界的新一轮社会劳动分工———学术法律人与职业法律人之间的分化。法学教育和研究与法律职业的直接联系弱化了,而同学术的联系强化了。若是从这一层面上看,中国大陆在研究方面,在追求法学的社会科学化和学术化上,已经走在亚洲其他国家和地区的前列。究其原因,主要是因为中国大陆的学术市场大,人才多,竞争激烈,学术全面开放,过去20年来受到美国法学教育和研究传统的影响很大,并且最重要的是,中国大陆的经济社会发展提出了对这类学术的需求。相比而言,亚洲其他国家和地区的法学发展或者更多受制于德国传统的以教义学和注释法学,或者是难于形成相对独立的法学学术市场,因此在法学的社会科学化上几乎没有什么显著的变化。而在中国大陆,这种学术发展趋势在未来年间有可能呈现一种加速度的发展。

第二个大的转变是,尽管学术研究和发表在法学院中获得了重视,似乎更精英了,但是法学院的主要产品特别是教育产品却是更面向市场了———真正的市场。这一趋势从1990年代就开始了,如今仍在继续并可望继续扩展。就北大法学院近几年来的本科毕业生来看,其中62%进入了公司、律所和金融系统,进入国家机关(包括司法机关)和其他事业单位的约38%;而研究生的相应比例为48%和52%(包括高校任教)。由于本科生的年龄普遍要比研究生年龄小,从中大致可以看出,年轻一代的法学院毕业生更愿意进入“私人部门”(privatesector)市场而不是“公共部门”(publicsector)。而这其中,进入律所的本科生比例大大高于研究生(30%∶6%)。因此,无论更重视学术还是更重视市场,其实反映的都是法学院正随着市场经济对产品的需求在变化。这将为中国法学教育的进一步发展提供最广阔也最肥沃的土地。

第三个变化是建制的变化。原先综合性(包括理工科)大学内无论是原有的还是新建的法律系、政法系,到了20世纪末几乎全都改成了法学院;并且绝大多数都改为单科型法学院(俗称“小法学院”,有别于由法律、政治、社会学等系组成的“大法学院”)。①改系为院,首先当然是因为学生数量的激增,也还有更多的符号意义,例如法学院要比法律系在社会上更响亮一些,意味着法学教育在大学内的地位上升。但还不仅仅如此。这第一意味着(小)法学院制度已经成为我国大陆法学教育,除政法院校(大学)体制外,最主要的组织形式。此外,改制也往往令法学院的独立性加强,内部的管理职能、管理模式也都发生了某种变化,财政上也有更大的独立性;法学院教员的收入待遇一般也都比其他院系高一些。

同样是建制变化,但目的相当不同的是,原来司法部管理的专业比较单一的五所政法院校的变化。这些院校目前都在以某种方式向多专业和多学科方向发展。其公开宣称的目的是为了改善校园文化,提高学生的综合素质;但其实际功能,从长远来看,是增强了这些政法院校对市场的适应性,通过教育组合的多样化,会降低这些学校在市场竞争中的风险。其中转变比较简捷的是原中南政法学院,通过同中南财经学院的合并,它很快形成并确立了其综合性文科大学的地位,并因此同老牌的中国政法大学一起成为了教育部“211工程”重点建设的大学。其他政法院校———包括中国政法大学———则采取了两类措施,一是按原法学专业的大方向设立了专业更细的法学院(系),例如,民商法学院、行政法学院、刑事司法学院、国际法学院等;二是创设或增加新专业,例中文、政治、外语、经济、管理、商学,设立新的学院。尽管也是努力向多学科发展,但这种努力的效果并不明显:在这些政法院校中,通过第二类措施新设的专业学院的地位相对边缘,还需要较长时间才可能获得足够的学术声誉;因此,整个学校作为综合性文科大学的地位自然需要更多时间才可能真正确立。

第四个变化是法学院基础设施的改变。目前,一些主要法律院校,都已经先后有了自己独立的或相对独立的法学楼,或者正部分自筹资金,建设或筹建独立的或相对独立的法学楼。前者如武大、清华、厦大法学院(独立)和吉大、南大(分享),后者如北大、武大(独立)和人大(分享)。可以预期法学院的教学条件、办公条件会有进一步改善,并且这些主要法学院都允诺保证每个教员(例如北大)或每位教授(例如人大)有独立的办公室。政法院校也纷纷大兴土木,改善教学条件和办公条件,至少允诺教授每人有独立的办公室。这些变化的真正意味和后果,在我看来,其实并不仅仅在于学校的硬件条件改善,而在于前面提到的中国大学的转型。由于从社会学上看,有固定的、不受打扰的私人空间是进行创造性思考的一个重要条件②;这意味着研究型法律院校有可能进一步发展。更具体来看待法学院,其同样发生了一些重大的有利于法学教育发展的变化。这里仅以北京大学法学院的情况来分析。

首先是本科生生源更优秀了。直到1980年代中期之前,北大法学院本科招生极少有省高考状元,①而到1990年代后期,每年都有数名状元进入法学院;2004年,则有8名高考状元进入法学院。生源好了,法学院毕业生的总体水平自然也会提高。从理论上讲,研究生生源的总体水平也应当是提高了。因为全国各地的法律毕业生越多,报考北大法学院的考生也越多,法学院的选择性也大了。只要考试制度是可靠的,那么可以预期,法学院的研究生生源的智力能力和知识水平也一定会相应提高。但值得疑问的是,目前的研究生入学考试制度是否足以将最优秀的本科毕业生筛选出来。对这一点可以质疑,这使我对研究生生源水平提高的程度,甚至是否有提高,都不敢断言。

由于社会的需求,由于法学院内部的专业分工日益细致,由于法学研究的恢复和发展,由于教师水平的逐年提高,也由于对外开放和学术的对外对内交流,法学院提供的课程如今无论在数量上还是在质量上都有了明显的增加。这一点在广义的民商经济法上可以说表现得最为突出。师资,至少从学历、学术发表和外语能力上看,更雄厚了,并且从总体而言,更整齐了。目前北大法学院的教员中有博士学位的教员已经超过70%,并且这个比例还在继续增长。学术发表的数量和质量也持续增加。中青年教员普遍有过留学和中长期国外学术访问的经历,获得国外学位的教员数量也在增加,并且来源也日益多样化,包括美国、英国、德国、意大利、日本等。自然,教员对外的学术交往能力也显著增加了。来访和出访学者的数量也增加了。近年来,每年至少有数十位外国学者、律师、法官在北大法学院作学术报告和讲演,也总有一至数位外国教师在法学院任教。每年也有近10位北大法学院教员到国外做时间长短不一的学术访问。

在社会交往上,除了继续保持同政府和法院、检察院系统的紧密联系和合作外,最主要的一个转变是同国内法律职业界的交往在急剧增加。许多著名律师开始在北大法学院有相对固定的兼职,主要任务已经不再仅限于讲授法律实务课程和在法律实务上协助指导学生。这种变化使得法律职业知识开始逐渐渗透到法学院的教育中来,在一定程度上,弥补了现有法学教育中的某些不足。

北大法学院肯定不能代表中国大陆法学院的一般或整体状况,但是这种“解剖麻雀”仍然有一定的推测作用。事实上国内的诸多法律院校系也经历了同北大法学院相类似的变化,尽管在规模上、程度上和范围上会有不同,但结构原理是一样的。例如,如今各主要法学院的考生生源都要比同类其它院校系的考生生源好,或生源更为充足;对法学院教员的学历要求也在增加,各法律院系都在以各种方式延揽博士(法学的以及其他相关专业的),师资力量有了一定的改善,尽管有许多院校系师资还严重不足;学生就业受到了越来越多的关注;学术发表变得日益重要,在职称晋升中至为关键,尽管对“学术作品”的定义不完全一样;法学院教员的收入一般说来都要比其他院系要更好一些,尽管未必最高;同法律实务界的联系已经变得日益重要并已大大强化。据此,可以说,20多年来中国大陆的法学教育的发展取得了长足的进步,不仅仅是培养了大批法律人才,学科有了长足的进步;更重要的是,这一发展也促使中国大学法学教育体制发生了一系列变化,尽管这些发展变化还在继续。

三、挑战

但是,中国大陆的法学教育也面临着严峻的挑战。若从宏观上看,对于法学教育的最基本挑战就是一个,法学院的产品,主要是毕业生和学术成果(并且这两者常常是交织在一起的)能否满足中国社会发展的需要。具体说来,就是法学教育如何能面对正在发生的社会转型和经济的迅速发展,提供有市场需求的优质产品。因此,要考察中国的法学教育,不能仅仅局限于一个简单的教学方法问题,至少不仅仅是一个教育学问题,而是必须面对一个更深刻的挑战。由于这个社会转型时间可能会继续20年甚至更久,因此,这个挑战也会持续相当长的时间。

就毕业生而言,中国法学院的产品还不能满足社会的急迫需求,同时表现为产品的紧缺和过剩。紧缺的是两端,过剩的是中间产品。所谓高端的,就是顶尖的法律人才,目前表现得最明显的是国际国内经济事务上的法律人才,但是在未来,很可能还会欠缺参与治理国家决定对内对外政策的高端法律人才。一个明显的例证是,有关国家的经济问题的立法,往往扮演主要角色的是一些经济学家,包括中青年一代的经济学家,却较少看到法律家的影子。最高人民法院的一些有关经济、商业的判决往往引发了重大的经济争议。①在一些重大的社会问题上,由于现代学术体制割裂了决策和决策责任之间的联系,法律人似乎也缺乏对决策后果的足够考量。②有些司法改革的措施不仅不到位,往往还带来了更大的问题。③法律人在当代中国大陆,似乎更多扮演的是一种社会活动家和改革推动者的角色,而较少具备实际贯彻并取得可欲后果的技能。

不能满足中国的需要的还有另一面,法学教育还不能满足中国农村或经济相对落后地区的法治需要。中国是一个大国,民族众多,各地政治经济文化发展不平衡,因此,在追求法律统一的条件下,司法者必须尽可能使法律适应当地的情况,有效解决现实生活中的问题;但是现在法学院的毕业生往往凭着从法学院获得的知识根本无法做到这一点。④在中国的最基层法院,在西部地区,甚至东部的相对落后的地区,由于当地的支付能力有限和法学院毕业生的知识不对路,同样出现了法学院毕业生的稀缺。直到2005年全国不仅还有206个县没有任何律师(若除去县级市以及大城市的区等县级单位,实际占全国20%左右的县),更多的中西部省、区每个县往往只有一两位律师,甚至不能建立一个律所,①在一些中西部省区甚至法官队伍的正常更替都难以保证。②

与此同时,在中国东部,特别是沿海大城市,已经出现了法学毕业生的相对过剩,表现为法学院毕业生找工作越来越难,③找到的工作的工资水平也与毕业生的预期差别越来越大。④这些问题当然并非法学教育造成的,也无法由法学教育来解决。⑤但是它至少证明了,法学教育面临着来自因社会发展而带来的尖锐挑战。法学教育有必要作出相应的调整。另一个挑战是法律学术的,尽管目前中国法学教育界还很少有人提出这个目标。但这个问题不仅与前一个挑战紧密相连,而且随着中国社会经济的迅速发展,中国在世界上的和平崛起,中国必定要在法学研究上有所创造,有一些知识上、文化上和学术上的贡献。由于中国法学研究的基地往往集中在法律院校系,因此这就成为中国法学教育界必须认真思考、最重要是要努力的一个问题。

这方面的问题也相当突出,最主要的表现是,学术产出的数量仍然偏低,学术产出的质量更成问题。⑥很多在中文世界中看来有些新意的研究也不过是在重复外国学者的,甚至多年前的研究成果。尽管我国大陆的法学著作的翻译在过去10多年来相当兴盛,大大促进了法学教育和法学研究;但若是换一个角度,这又恰恰表明我国大陆独立的法学研究非常薄弱;就法学研究成果的知识性质而言,这基本是一种依附性的研究。⑦1990年代中国大陆法学界的一个显然言过其实但也并非空穴来风的说法就是,“中国学者抄外国的,北京学者抄台湾的,外地学者抄北京的。”⑧

学术产出的数量少、质量不高反映的是一些更深刻的问题。它一方面表明中国大学和法学院的学术转型还不够,法学研究的传统不够,相关的制度和制度激励不健全等等,同时它也是法学教育存在问题的部分来源。但是,在我看来,这还反映了法学学者(绝大部分都任职于法学院)缺乏对中华文化之复兴和中国和平崛起的直觉,缺乏一种学术创新和对中国法治经验的学术自信。而没有这样一种理解和自信,没有这样一种自觉的学术追求,就很难对世界的法学研究作出中国人的学术贡献。这不但会影响当今中国的法学发展,更重要的是会影响中国的法治发展和法学教育发展,并在一定程度上会影响下一辈中国法律人的学术自觉。