我国法学未来的走向趋势分析论文

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当我们研究法律时，我们不是在研究一个神秘莫测的事物，而是在研究一项众所周知的职业。我们是在研究我们所需要的东西，以使其可以呈现于法官面前，或者可以建议人们通过这种方式免于卷入诉讼。——霍姆斯[1]

一、引言

2005年，邓正来教授发表了《中国法学向何去》一文[2]。此后的3年中，正来教授又以同类主题相继发表了一系列论文（以下统称“邓文”）[3]。邓文的发表，在法学界引起了较大反响。我认为，引起这种反响的主要原因有二：其一，邓文提出的“中国法学向何处去”这样一个恢宏、甚而惊世骇俗的问题，涵盖着所有中国法学人的价值、利益和关切。面对“向何处”这一根本性的设问或诘问，任何一个法学人都没有理由不对邓文投过一束关注的目光，并期待从邓文中获得某种答案，潜隐地比对自己在前行中的方位。其二，邓文中的一些观点及其论证，留下了太多可以质疑的空间，从而吸引了一批关心中国法学命运、学术激情丰沛的年轻法学人，尤其是博士、硕士研究生（主要限于法理学、法哲学专业）对相关讨论的介入。[4]如果不是法学界多数主流学者（包括其理论观点受到邓文重点批判的学者）对邓文抱以“不相为谋”的态度，可以想见，邓文所引起的反响必定会更为壮观。

始自于上世纪70年代末中国实行法治的实践，把中国法学也带入到“显学”的地位；法学获得了任何时期都不曾有过的社会意义。并且，基于中国特定的历史因素和现实条件，中国的法治必定有其独到的性状与特征，建构法治秩序的过程必然包含着多方面的创造与探索，这又更加凸现出法治实践对法学的借重与依赖。因此，在中国法学与法治实践相伴而行30个年头的当口，法学人对这一历程进行审慎的反思，检视一下自己脚下的道路，无疑是必要而富有意义的。正来教授正是看准这一契机，提出了“向何处”的问题，进而引发了一场讨论。这也体现出正来教授对于学术机缘把握的敏锐以及在学术策略上的睿智。不仅如此，蕴含在邓文中有关中国法学不应脱离对中国问题的具体思考而盲目地接受西方法治理论，法学应当引领法治实践，为法治实践提供“判准”的立意（但愿在此问题上我没有对邓文做错误理解和概括），也应当得到充分肯定。

然而，在认真阅读了邓文以及参与这场讨论的其他一些论文后，我对于“中国法学向何处去”的困惑并未因这些文字而得以释然；而对“中国法学向何处去”的忧虑却由于这些文字而变得更为沉重。这是因为，邓文通过对中国法学界四种较有影响的理论[5]的反思批判而指陈的中国法学存在的问题，是作者刻意对这些理论做出“问题化处理”，亦即强行打上“现代化范式”的烙印后而使之成为“问题”的，[6]多少有些“为批判而批判”的意味，因而邓文所指陈的这些问题未必是中国法学当下存在的真问题。与此同时，邓文主张法学人从“全球时代”的“世界结构”视角去认识“中国问题”，进而建立中国人自己“理想的法律图景”，这样失之虚空的导引也显然难以为中国法学指点迷津。不仅如此，邓文在批判他人盲目接受西方理论或范式时所运用的正是一些西方的理论及范式。贯穿于邓文的主要知识节点，基本上都取之于西方流行的某些理论，如伽达默尔的“前理解”（邓文的“前反思接受”）、柯勒的“理想图景”（邓文的“中国法律的理想图景”）、沃勒斯坦的世界体系理论（邓文的“世界结构”）以及曼海姆和舍勒的知识社会理论等。邓文实际上是用其在西方流行理论海洋中捡拾的贝壳，为人们搭建了一具观赏性的玩景。而在我看来，这种研究和讨论方式，恰恰体现了中国法学当下的某种流弊。正是基于这样一些认识，我愿意在这场讨论余温大体逝尽的今天，重提并接续邓氏设问，撰写本文。

需要指出的是，本文并不打算对邓文作全面讨论。这不仅是因为，邓文的主要偏失在此前的不少讨论中已得到说明，更主要则在于，基于后面将提到的个人化因素，我的思维方式、认识问题的角度以及知识积累的偏好等，与正来教授具有重大差异，[7]因而我无力、也不愿与正来教授运用相同的知识元素，在相同的语境中进行系统的对话，——尽管我们讨论的是同样的问题。实在地说，邓文只是构成我写作本文的一个激发和勾引，同时，邓文也是我敢于借用“向何处”这样宏大论题而不忌其虚妄的理由。当然，在我的正面叙述中，将包含有我对邓文前述评价的必要证明，并且也会提及邓文的某些观点。

还应说明的是，对法学以及法学研究的认识，很大程度上受制于学者个人的经历、处境、教育背景、知识积累等多重因素，这些因素决定或支配着各学者的学术立场、学术偏好以及学术风格。为此，在表述我的观点之前，我必须交待可能影响自己思考与判断的几个个人化的因素。首先，在此以前的10多年中，我事实上已脱离了纯粹的学术环境。在正来教授黄卷青灯，“闭关”苦读，与休谟、哈耶克等西方学术大师卿卿我我，以及后来坐镇吉大，设堂（正来学堂）讲学的这些年头，[8]我正搏弈在市场经济与法律实践的交汇点上，从事着以法律知识为工具，以经济效益为主要功利的律师业务，阅读与写作因之而受到一定影响。但是，我在这一时期中并未停止对学术研究的关注，更未停止对学术问题的思考。并也论中国法学向何处去且，我还根据自己在社会实践中的感受，不时撰写并发表了一些论文。[9]这些大体表明，我是处于学术圈内与圈外之间的法学人。其次，我曾有过政府机关工作的经历，受到过主流意识形态的较多教育与熏陶，对体制内的实际运作机理有一定了解，对实践性功利目标有明确的偏好；同时，对于社会管理中的困忧有较多的理解，甚而对社会管理中迫于情境的某些非理性行为亦有较大程度的容忍。这决定了我在学术立场上可能务实、但势必保守的取向。再次，在上世纪80年代末的一段时期中，我主要从事经济学，尤其是经济体制改革理论的研究。并且，我始终认为，法学与经济学都是应用性、实践性极强的学科，在实行法治和推进市场经济两大实践主题下，法学与经济学共同担当着贡献理性与知识的重大社会使命。因而，我常常依照经济理论研究中那种直面现实、“立竿见影”的方式与效应去认知和品评法学研究的方法及其得失。所有这些，或许是导致我与正来教授存有歧见的原因。

二、中国法学的发展进路与法学对法治实践的贡献和影响

悉心分析中国法学近些年的发展趋向，不难发现，中国法学在超越了法律知识的普及与传播，大体完成了“注释法学”的理论建构之后，正依循着知识—文化法学的发展进路逐步行进。“知识—文化法学”是我依据自身的体验对中国法学现状所做出的一种概括和表述。[10]在我的理解中，知识—文化法学具有这样几个基本特征：首先，知识—文化法学高扬的是“为学术而学术”的大旗，拒绝学术以外的社会实践性功利动机。在这一进路中，学术意义上的理论深化与创新不仅是法学研究的根本追求，同时也是检验和评价研究成效的基本依据。与此相联系，法学人并不企求其观点与主张的外部传播，而着意于法学人相互之间的承认与接受，“文章写给写文章的人看”成为一种理所当然。法学研究被当作一个不依赖于社会现实而存在的自闭、自洽以及价值自证的文化活动。其次，知识—文化法学遵循和守持法学人自我认知的学术研究标准、规则及规范，运用法学人自己才容易理解的话语体系和思维定式，进行圈内的交流和讨论。再次，知识—文化法学偏重于对法律制度和法律现象作学理探讨，研究中大量运用法哲学、法理学原理，并广泛借用哲学、社会学、经济学、伦理学等其他学科的知识元素，尤其是吸收当代社会科学中各流派的新潮观点和新颖研究方法，从而使法学带有浓厚的思辩色彩，法学的哲理性、抽象性愈趋突出。最后，知识—文化法学包含着明确的趋近世界法文化（更恰切地说，趋近西方法文化）的实际取向。无论是作为对“知识传统”的承继，还是基于“与国际接轨”的要求，当代中国法学人已习惯并热衷于在世界法文化语境中讨论问题，依照“我见青山多妩媚，料青山见我亦如是”的逻辑假想，力图在世界法文化中为中国法学寻得一席地位。

知识—文化法学的发展进路是当代中国部分法学人在若干内外部因素的影响下（本文后面将做具体分析）所做出的一种选择。这一进路有利于（同时也在一定程度上标示着）法学人理性思维的拓展，有助于增加法学的知识资源，并提升法学的理论品位和学术素养，从而使中国法学不再被归置于“幼稚”的层级。然而，我所要强调的是，知识—文化法学的发展进路在丰满中国法学的学术羽毛的同时，却使法学与法治实践渐次偏离。与近些年法学研究资源迅猛增加的态势相比，[11]与中国法治实践的实际需求相比，中国法学对法治实践的贡献度却明显趋于弱化，法学对法治实践的影响力也有所衰减。特别是对于在中国这片土壤中如何全面实行法治，中国的法治应当具有什么样的特色这样一些根本问题，法学并未能贡献出应有的智慧。一些法学人除了信守西方法治理论中的某些经典命题，并强调其普适性外，并不愿对法治的中国因素或中国背景作更具体的分析；还有一些法学人则回避现实对法学的提问，在“真空社会”中叙说法律的应然机理和应有状态。具体地说，法学与法治实践的偏离体现在以下几个方面：

第一，法学研究的主题缺少对中国现实问题的应有关注。

在知识—文化法学的发展进路中，法学研究主题也呈虚化趋势。这主要指法学研究的“问题源”更多地产生于法学人在知识谱系中所形成的某些认知，而实践中存在的大量需要从理论上加以讨论的问题，则很难进入到法学人的视野。

近几年来，我国各类期刊每年都推出约5000多篇法学论文，每年出版的法学书著（不含译著）数以千记。如果计入法学博士和硕士论文，每年形成的法学研究成果达3万余项。概览近几年主要法学期刊发表的论文的文题，可以看到，法学研究的论题主要集中于这样几类：一是对法理学概念、范畴、原则或价值的反复讨论。二是对各部门法理论中某些问题的探讨与研究，包括概念的辩析、制度的考证，理论模式或构架的重塑等等。三是介绍国外的某项制度、某种理论、某一学说，并将其作为中国的实然存在予以解析。这几类论题的共同特点在于，它们大多是从知识和理论层面提出的“理论问题”，而直接针对中国立法、司法以及社会运行实际的论题在法学论文中所占比重较小。更为突出的问题是，很多法学硕、博士论文，往往俯拾某一既有理论、原则或制度，对其进行一番源流考证，并对相关知识内涵重新作出一套解说，最后给出一个不着边际的结论。尽管不少论文的文题冠之以“我国”或“中国”之名，但对“我国”或“中国”的关涉大体止于立法层面。由于选择主题的视野狭窄，不少法学人已深感研究主题枯竭，而与此相关的论文选题高度重复的现象则十分严重。这种状况与社会生活中，尤其是司法实践中大量实际问题得不到理论上解析与回答的局面形成强烈反差。

第二，法学研究的语境远离中国社会的实际场景。

一些法学人偏好于加入西方法文化潮流，钟情于与西方法学大师们对话（我推测，大概不仅仅出于文化传播与介绍的目的），随时随地把西方诸流派的大师当作自己身边的张三李四，自得于多少有些一厢情愿、且断然是单向度的“学术交流”。更为普遍的现象是，很多法学论文，无论主题是否关涉中国，但其内容则往往超越于中国，而以西方法文化、西方法律制度、甚至西方社会实践作为论述的语境和背景。文章中讨论的是西方学者的观点，引证的是西方国家的立法制度，甚至援用的案例也是域外发生的事件。阅读这些论文，人们甚至有理由怀疑这些论文是否出自中国法学人之手，论文的作者是否真的把中国读者作为自己言说的对象。

近些年，我国法学界已形成一个为人们所通晓的潜规则，亦即：熟悉和掌握西方法学理论是中国法学人必有的学术经历；而引用西方法学文献，尤其是引用西方法学各流派代表人物的观点，则是中国法学著述的必备要素。不仅如此，对西方法学理论熟知的程度以及对西方著述引用的多寡，在许多情况下被当作学术水准的高低以及著述是否具有深度的重要评价依据。问题自然不在于对西方法学理论的参考和引用，重要的是，这种参考和运用常常被当作一种强势的证明方式。著述者的命题与假说只要与所引用的这些表述及观点达致契合，就获得了某种不可置疑的正当性，论证过程也随之完成。在此场合下，被引表述及观点的原有语境常常被忽略，作者的流派偏向也被舍弃。至于这些表述及观点是否真正适用于对中国现实的认知和判断，则更难为著述者所深虑与顾及。

与大量引用西方文献并行的风潮是，中国法学著述中欧化表达方式和语言风格的盛行。在一些法学人看来，欧化表达方式和语言风格不仅能够增加文章的美感，而且也是文章具有“深度”的重要标志；通俗就意味着肤浅，不易读、甚而不可读的文章才有深度。受此风潮的影响，法学著述的表达方式和遣词造句与大众的阅读思维及理解习惯渐行渐远。不少文章句式冗长，用辞生僻，意向缠绵，语焉匪测，不仅考验读者（当然是中国读者）的汉语阅读能力，也挑战读者对这些文章阅读的忍耐力。这种现象在邓文以及一些讨论邓文的文章中表现得尤为突出。如果不是基于对“向何处去”的关切，可以想见，包括我在内的许多人都没有毅力去面对和忍受那些生涩难懂、洋洋数十万言的“黑格尔句式”。法学著述表达方式及语言风格这一看似不重要的问题，其实际影响却是不容忽视的。因为它使得法学文献的读者群渐趋单一，从而也使法学人同决策层以及法律实务界之间的沟通因缺少“共同语言”而变得更为困难。我们确实很难想象，决策层或法律实务界会乐意接受法学人用不易听懂的语言所叙说的某种道理，即便理性地看所叙说的是可以接受的道理。

第三，法学研究中潜含着法学人刻意疏离法治实践的姿态。

在近些年推出的一些法学著述中，无论是学者所主张的观点与见解，还是这些著述字里行间所显现出的情绪或口吻，都不难看出一些法学人对法治实践刻意疏离的姿态。

首先容易看到的是居高自傲的姿态。由于我国实行法治的进程最初始于法学人对法治知识的传导，因而在与法治相关的问题上，“理论正确于实践，学者高明于实务人员”已成为部分法学人认识中的预设。在法学著述中，一些法学人常常以训导者或“布道者”的口吻表达自己的各种观点与见解；也有一些法学人在确信自己所认知的法治理想的同时，又自觉或不自觉地把自己视为法治理想的守护者，进而把自己视为法治真理的占有者。在对各种法律问题或法律现象的讨论中，一些法学人往往轻率、且武断地把自己的见解与主张作为一切歧见的“判准”，而对于形成自实务界的认识，尤其是对于实务工作中存在的、与这些法学人的认知和想象不尽相同的做法，则付之以漠视、轻视、甚而鄙视的态度。

其次是“超然物外”的姿态。一些法学人主动地把自己隔绝于法治实践之外，着力在书本知识世界和理论场域中建立自己的生存和生活空间，并在纯粹的学术或文化意义上寻找自己的价值目标，把自己当作一种纯文化意义上的存在。无论外部世界如何变化，既不会改变这些学者的情趣和关切，更不会影响他们对于法治问题的认识与见解。这种现象决不仅仅存在于学科上有一定局限的法制史学以及法律思想史等领域，在法理学以及部门法学的研究中，也不乏这样的实例。

再次是对现实批判的姿态。在法学著述对法治实践的有限涉及中，法治实践往往是作为被批评和非议对象而存在的；一些法学人在法学研究中始终奉行着批判主义立场。不可否认，对现实的批判是包括法学人在内的现代社会中知识分子的一项重要功能，也是现代知识分子对社会核心价值维护的重要方式，这种批判现象并不独存于法学界。然而，问题在于，一些法学人对社会实践的批评常常是在缺少对中国情境的必要了解和理解的情况下做出的，概念化的评价重于实际分析。如同美国社会学家刘易斯·科塞所描绘的那样：“他们以更高层次的普遍真理，对当前的真理提出质问，针对注重实际的要求，他们以‘不实际的应然’相抗衡。”[12]同时，法学人对实践的这种批评往往又不附有建设性意见的支撑，留给人们的是“站着说话不腰疼”的感觉与印象。不仅如此，缺少真实感染力的批评在一定程度上还会损伤法学人与实务界乃至决策者之间的情感，从而进一步加大法学与法治实践的阻隔。

三、中国法学为什么会偏离法治实践

本文前一部分的分析表明，中国法学在选择了知识一文化法学作为主要进路的同时，事实上也就在一定程度上偏离了服务于法治实践需求的轨迹。这种状况的形成，决不应简单地用法学人的文化偏好加以解释，而应追溯其深层、复杂的社会原因。这方面原因主要是：

第一，部分法学人因法治实践不完全符合自己的想象与期待而放弃对这种实践的关注和参与。

当代中国法学人是与中国法治共生共长的。由于在中国本土上没有先在而系统的法治理论及实践经历，因而中国法学人对法治的应然状态都保有自己的某种想象，且这种想象在很大程度上产生于各法学人对西方法治理论与实践的理解。这种想象不仅实际决定和影响着法学人的各种学术观点与主张，同时也构成法学人对于外部实践认知和评价的基本依据。

在我国推行法治的初始，“法治”实际上是作为一种抽象的理想而为各方面所接受和崇奉的。其时，对于法治的恰切涵义，尤其是在中国实行法治的具体状态，人们既没有明确的认识，也未予以足够的重视。在此情况下，法学人与决策层及实务界在法治问题上具有很高程度的共识。然而，随着法治的具体推行，中国的法治实践似乎并未完全依循一些法学人所想象与期待的方向发展。一方面，中国法治的具体状态与法学人所认知的西方法治国家的一般模式存在较多的差异；另一方面，在中国实行法治的复杂性以及与此相联系的实践中存在的某些非理性的现象（如司法权威得不到应有的尊重，司法腐败现象滋生等），也超出了法学人的预料和容忍，由此形成了部分法学人法治理想的挫失。这种挫失的进一步反应则是这些法学人在自认无力改变现实的情况下，放弃对法治实践的关注和参与，“玩不了实的玩虚的”，转而在知识—文化维度上确定自己的研究价值，在纯理论王国中寻求自己学术作为的空间。不仅如此，现有的学术生态环境也完全能够为法学人的这种生活态度提供必要的支撑。

第二，法学研究的激励和评价机制扭曲了法学人从事法学研究的功利目标。

在现实生活中，每一个法学人的具体研究行为是同法学研究的激励和评价机制无法分开的。职称、学位、学术级别、学术组织的职务、发表著述的数量及期刊级别、基金、课题、奖项以及研究生点的设立、重点学科的确定等各种激励和评价元素，共同、实际地导引、甚而支配着法学人的研究行为。总体上看，我国法学研究的激励和评价机制具有这样几个明显取向：一是偏向对研究成果数量的追求。发表著述的数量不仅是各法学人职称评定、业绩考核乃至取得博士论文答辩资格的基本依据，同时还往往是取得基金资助，竞争课题项目的重要参考。二是突出对“理论深度”的重视。中国法学著述一个最为常见的评价尺度即是著述的“理论深度”。所谓的这种“理论深度”，在很多人的理解中并非是指对社会现实的深度解析，抑或制度建构理论的真正创新，而是指著述内容的深奥、抽象，哲理性强，甚至是主题或论述的虚玄。更具体地说，这种“深度”往往是根据其与大众思维及认知的距离加以测定的，亦即距离越远就越具有“深度”。三是过度强调学术形式的完善。在“学术规范化”与“国际接轨”等口号的倡导下，一些主流法学期刊把学术形式的完善提到十分重要的地位。研究范式、分析工具、引证文献等形式要素的恰当，成为期刊选稿的起码标准。有学者甚至还根据法学论文引证他人文献的多少或被引证率的高低，排列出当今中国法学界主流学者的“梁山座次”。[13]

毫无疑问，中国法学研究的现行激励与评价机制一定程度上分散了法学人对法治实践的注意力，淡化了法学人服务于法治的使命感和责任感，自然也扭曲了法学人从事法学研究的功利目标。对研究成果数量的追求，使法学著述常常成为批量化生产的文化产品。为满足某种量化要求，一些法学人不得不沉溺在概念变换、文章剪裁、注释堆积的“造文活动”之中，而对需要较多实践感验，需要大量、长时间调查研究的实际问题，则无暇顾及。与此同时，基于对“理论深度”的考虑，法学人很难对实践中的问题，特别是对具体操作层面中的问题倾注较多的精力，因为对这类问题的研究很难达致前面所说的“理论深度”，而唯有纯理论、纯学术问题，才会有“深度发挥”的可能。尤为突出的现象是，越是级别高的法学期刊越倾向于追求这种“理论深度”，因此也就越疏远实践主题，而这类期刊对法学人的研究活动又具有很强的影响和导向作用。至于学术形式的完善，在实践性论题中更难以得到体现。由于实践性论题立足于决策层及实务界对学术主张的接受，因而相关论述应尽可能符合大众化的思维，这就决定了这类论题很难与学术界推崇的某些“学术范式”相吻合。总之，在现行的激励与评价机制的作用下，法学越发成为一种可以脱离社会实践，且不受制于实践检验的理论学科。

第三，西方法文化的强势影响形成了法学人轻薄中国实践的认识偏向。

毋庸讳言，近30年中，中国法学始终处于西方法文化的强势影响之中。这一方面是因为法治作为西方社会的“舶来品”，中国法治建构无法避免对西方国家的法律制度及法学理论的借鉴；另一方面也在于，当代中国法学人所接受的专业教育很大部分来自于西方的理论，西方著述在法学人的专业阅读中占有重要份量。不仅如此，今天活跃于法学界的中青年学者，多数都具有直接留访美、欧（包括受美、欧的法学影响很深的日本）的教育背景。应该说，西方法治的一些理念、原则乃至某些制度已经深深地植入于当代中国多数法学人的心际。

西方法文化的强势影响造成了法学人对中国实践的某种程度的轻薄。较为明显的例证是，西方的制度和理论常常被法学人奉为中国必须效仿的“典范”和检视中国实践“判准”。在一些著述中常常潜含着这样的逻辑：西方国家存在的制度，中国就应当有；反之，西方国家没有的制度，中国也不应有。对于共有的制度，西方国家是此种性状，中国就不应是彼种性状，否则就是“不规范”或“不完善”。更为吊诡的是，对于法律实务部门根据自己的实践所提出或施行的一些积极的举措，法学人也往往从西方法学中寻求理论资源加以论证，援引西方法学家的某些论述为这些举措提供“正当性”的理论证明。其结果，不仅未能使这些举措的实际意义得到真正展示，而且还往往引起决策层在意识形态上的警惕以至反感，导致某些有益的设想或方案胎死腹中。这种实例在前几年司法改革过程中并不鲜见。

第四，法学理论界与法律实务界缺少必要的沟通渠道，限制了法学人接触并参与实践的愿望和条件。

与经济学理论界同经济实务界的之间的联系相比，法学理论界与法律实务界的沟通并不很顺畅。这首先是因为，司法机构（以及公安、安全部门）习惯于封闭性运作，对包括法学人在内的外部参与具有某种本能的排斥。法学研究所需要的、可以公开的信息和资料，实务部门往往以种种理由而不予提供，加之实务部门的统计工作基础本身即很薄弱，因而法学研究中几乎没有借助实务部门的统计资料进行定量分析的可能。更为重要的是，我国尚未形成学界检讨立法制度和评价司法案例的常规机制和风气。一方面，法学人对这些领域疏于关注，更很少涉及，另一方面，即便法学人做出一些讨论和评价，也难以引起实务界的重视。自然，前面所提到的法学人对于实务工作姿态上的偏误，也不同程度地加大了两者之间的罅隙。某种意义上说，实务界存在的过度自信与法学人的莫名自傲结合于一体，造就了事实上两者不尽谐调的局面。

法学与实务之间的隔膜还体现于另一个层面。近些年，虽然最高法院、最高检察院以及一些省、市的司法机构都相继设立了某些咨询组织，聘请部分法学界精英介入其内。各级检察机构甚至还选择一些学者到检察机关挂职。但是，法学界始终未能有重量级的学者真正对国家法治决策产生重要影响。尽管也有少数法学家受邀为中央领导开办法制讲座，但限于讲座这种形式，其象征意义仍然大于实际作用。经济学界老一辈如吴敬琏、厉以宁，中青年如林毅夫、樊纲等既在学界叱咤风云，引领风骚，又能登堂入殿，与决策者共商国是，且在实务界有重大影响的境况，对法学界而言显属遥不可及。其中原因，当然不仅仅在于法学人本身，但这一现象却又表明，法学界与决策者高层对话的通道尚未形成，而这对于法学在社会实践中的位势又具有不言而喻的影响。

第五，法学专业分类细化的趋势限制了法学人的认知视野，从而削弱了法学分析和解决社会实际问题的能力。

作为一种普遍性趋势，与其他社会科学一样，近些年法学的专业分类也趋于细化。每一项立法，无论其是否已经颁布，都有相对应的法学学科存在。传统的部门法学的划分方式，已经满足不了相关法学人自立门户、独据领地的愿望。不仅如此，在知识—文化法学进路的影响下，法学人越来越偏重于对学科中某些或某一知识点的深度研究。不少法学人执着地守持在某一知识点上，凭借这种“一招鲜”维持着自己的学术生计，如昂格尔所说，“以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘。”[14]

法学专业分类细化的趋势固然从整体上增加了学科的知识含量，但由此形成的负面效应则是单个法学人的认知视野变得狭窄，知识的广度相对缩小。在法学界，不乏这样的现象：民事法学研究者可能对刑事法律理论和知识知晓甚少（反之亦是）；而实体法研究者则对相应的程序法知识和理论缺少基本的了解（反之亦是）。更有甚者，不少法学人对同类学科的其他部门法的理论和知识也近于陌生。这种状况事实上削弱法学分析和解决社会实际问题的能力。

毫无疑问，呈现给每一个法学人的各种社会问题往往具有很强的复杂性和综合性，而丝毫不会顾及法学人的认知能力和认知特性。特别是在社会转型期内，各种性质的矛盾交错一起，多元利益冲突蕴含于同一事实。对这些矛盾和冲突的认识以至解决，依凭某一部门法学的知识和理论，尤其是依凭某一认知视角是很不够的。正因为如此，近些年，对于一些困扰中国社会的重大现实问题，如商业信用的缺失，犯罪率居高不下，腐败现象屡禁不止，社会冲突与纠纷日益复杂且大量增加等，本应有较大作为的法学，却因缺少综合性视野而提不出较有份量的解决方案。基于相同的原因，在一些社会热点问题的讨论中，应当发出声音的法学界往往缺席于这种讨论。而在有限的参与中，有些颇有影响的部门法学研究者对一些宏观性问题所表达的主张往往缺少应有的力度；而有些在法理学界知名度甚高的学者，在某些影响较大的司法个案的讨论中则显示出对相关部门法知识的生疏。事实表明，法学人自己构筑的学科壁垒以及法学研究中普遍采取的“单兵作战”的方式，已难以适应解决中国社会相关现实问题的要求，并由此成为中国法学偏离法治实践的一个重要原因。

第六，法学研究中尚不宽松的政治环境不同程度地制约着法学人对法治实践的深度涉及。

法学是一个关及政治，甚而无法避讳政治的学科。法学研究中必定包含着对政治制度的讨论。然而，或许是由于极“左”思想残余的影响，或许是因为不宽松的国际政治环境挤压了我国主流意识形态的空间，我国法学研究中尚存在着一定的政治禁忌，法学研究的外部环境尚不够宽松。尤为突出的问题是，法学人基于技术角度对某些政治制度（包括司法制度）的讨论，有时会被理解为学者立场与情感上的偏误，甚至法学人对既有制度（并非根本政治制度）的批评，往往也会招致政治上的否定评价。这种状况往往使一些学者不敢对法治实践作深度涉及，而不得不涉及时，又常常运用“春秋笔法”，虚与委蛇，王顾左右。与之不同的是，在经济学界，自“市场经济”“私有制”等话题不再成为禁忌后，经济学人在研究中可以畅所欲言，针砭时政，包括对政府的多种经济政策提出任何批评。总体上说，经济学研究中几无“犯政治错误”之虞，而法学研究尚未获得这样的宽松环境。这一因素也可部分地解释中国法学为什么会与法治实践形成一定的疏离。

四、法治的中国因素或中国问题

虽然如前文所述，中国法学偏离法治实践的原因很多，但我认为，根本或主要原因仍然在于法学人对在中国如何实行法治以及实行什么样的法治持有不同的认识。这就需要对影响中国法治走向及状态的中国因素或中国问题做出进一步分析。

近30年来的实践使我们越来越清晰地看到，中国实行法治的主要难题在于：传统法治理论以及既往法治模式中所形成的，被认为具有普适意义的某些理念、原则以及制度遭遇到中国具体国情的挑战。进一步说，中国国情中的某些特有因素一方面显示出传统法治理论及既往法治模式的时空局限，另一方面更突出了中国实行法治的复杂性与艰巨性，当然，也决定了中国实行法治的创造性与开拓性。

那么，横亘在法治进程中的中国因素或中国问题究竟是什么？我认为，主要有这样几个方面：

第一，中国的现实政治建构不同于传统理论与既有模式中法治依存的政治基础。

无论是西方法学的经典理论，还是西方法治国家的既有实践，往往都把“三权分立”作为法治赖以实行的政治基础。[15]在这些理论与实践中，“三权分立”不仅是实行法治所必要的政治条件与前提，同时也是法治本身的重要内容，是体现法治的一个主要标识。然而，与之不同的是，我国从理论到实践都明确否定“三权分立”制度作为中国的政治建构的可能。辅以多党合作的一党执政，是我国经历了长时期的社会动荡与波折后做出的政体选择，至少是不可改变的政治现实。因此，无论如何，法学人不可能企求从根本上改变中国的政治建构来适应传统意义上当代中国法治的要求，更不应把基本政治制度的变更视为中国实行法治的主要进路。更进一步说，如果务实地把法治当作一种社会治理方式来看待，那么，如同市场经济并不必然寄生于私有制社会一样，法治也并不绝对地依存于某种特定的政体；法治所蕴含并维护的公平、正义以及民主、自由、人权等价值在“三权分立”以外的其他政体中同样会得到相应的展示；实行法治的关键主要还在于执政者对于法治核心价值以及法治基本运作机理的态度。这一点不仅被近世一些国家或地区的实践所证实，更为当代中国人所直接感受。自然，这并不意味着我国政治制度没有依照实行法治的要求而进一步改革和完善的必要。不仅如此，在一党执政的政体中，如何设定和处理执政党的权威与法治权威这两种权威体系的关系，如何防止人治因素的复萌与扩大而损伤法治运作的应有机理，尤其是如何保证司法机关独立地进行司法审判活动，以及如何借助法治的方式强化执政党的政治地位等问题，不仅需要理论上的深入研究和讨论，更需要长时间的实践探索与积累。

第二，中国区域发展的极不平衡以及社会群体的高度分化对法律的统一性具有一定影响。

统一性是法律的一个重要属性；“法律面前人人平等”更是法治理论中最为经典的原则。毫无疑问，中国实行法治也必然包含着对法律统一性以及法律面前人人平等这一原则的承认与维护。但在另一方面，中国区域发展极不平衡以及社会群体高度分化的现实则对法律这一属性的体现以及法治这一原则的贯彻形成了很大的影响。首先，在立法层面上，有限的法律条文以及立法技术难以涵盖不同地区经济、文化以及社会各方面发展的重大差异，也难以反映和顾及各主体均有一定合理性的社会诉求。表面上公平、公正的权利义务配置方式，由于地区发展差异和主体境况的不同，所产生的实际效果则可能既不公平、也不公正。作为对这一状况的顾及，立法机构不得不采取“宜粗不宜细”的立法策略，加大规范的容量，放宽法律处置的幅度，希求为执法和司法预留充分的空间。然而，由此形成的实际效果却未必符合立法者的初衷与愿望。在执法和司法自由斟酌能力扩大的同时，执法与司法的随意性也相应增加，最终仍然使法律的统一性受到不同程度的损伤。其次，在司法层面上，区域及主体之间的重大差异同样造成了法律统一适用的困难。相同的事实，在不同的地区以及对于不同的主体，司法机构很难采用完全相同的处置方式。近些年倍受社会关注的民事赔偿中的“同命不同价”以及刑事审判中的“同罪不同刑”等问题正是由此引发的。而这些现象的存在，又使得什么才是真正的意义上的法律面前人人平等成为一个难以回答的追问。

还需指出的是，世界各国为解决法域过大与法律统一性矛盾而采用的方式是实行联邦制国家结构（当然，联邦制的实行还有其他方面的原因），通过不同联邦成员立法，相对缩小国家立法的法域。与此不同的是，我国实行单一制国家结构，并且理论上和实践上都不可能改变这种国家结构形式。因此，解决前述矛盾需要有更富创造性的政治智慧和制度设计。

第三，中国社会在转型期中的急剧变化使法律难以保持必要的稳定。

转型期的中国社会，各种社会结构、社会关系，社会主体交往的实际内容，乃至各种社会行为及现象的评价标准都处于快速变化之中。可以预见的是，在今后相当长时间中，这种变化仍然是中国社会的一个重要特征。从社会发展角度看，中国社会的急剧变化无疑是社会快速发展与进步的重要表征，但从实行法治的角度看，这种状况给法律的制定与实施带来了更大的复杂性。这是因为，法律总是以某种相对固定的社会状态作为制度设计与安排的背景，只有依据于这样的背景，法律才能够保持自身的稳定性，并由此为人们未来的各种社会行为提供确定的预期。社会各种因素的急剧变化，一方面增加了法律制定的难度，有些立法草案甫经提出，即因为社会情势的变更而不得不重新考虑，有些立法方案则因为立法者难以把握相关事项的未来趋势而不能获得实质性推进。另一方面，社会的急剧变化也大大缩短了立法的实际生命周期。不少立法出台不久，即存在与社会情势不合、不尽适用的问题，只能依赖于大量的立法和司法解释加以弥补。与此相联系，立法的频繁修改也成为中国法治现实中的一大特色。据统计，近30年来经全国人大通过和颁布的现行有效的215项法律中（不含决定、条例等立法性文件），经过一次以上修改的法律就有71项，共计修改达114次，其中修改最为频繁的刑法已先后经过7次修改，[16]仅2001年一年之中就修改了两次。即便是宪法这样的根本大法，在过去的30年中，也历经了4次修改。法律稳定性的欠缺，不仅对法律的实际运用造成一定的不便，更重要的是，这种欠缺还会在一定程度上损害法律的严肃性和权威性，并有可能进一步动摇人们对于法治的信念与信心。

第四，中国社会治理资源的多元化对法律的功能以及法律手段的运用形成一定的限制。

与西方法治国家的实践有所不同的是，尽管中国决策者也重视和强调法律在社会治理中的核心作用，但事实上，中国的社会治理并不十分依赖于法律手段，法律在中国社会的实际功能及其运用的范围、程度都很难达致人们对法治国家一般模式的想象。务实地说，无论中国法治进程推进到何种地步，西方国家中的“法律中心主义”，“法律至上”这些理念或原则都很难成为中国的现实。这主要是因为，中国存在着法律以外的多元社会治理资源。这里所说的法律外的多元社会治理资源，在外延上远异于苏力教授所说的“本土资源”。在我的理解中，苏力语义上的“本土资源”，实际上指的是乡俗民约、家法族规等“乡土资源”[17]，而所有这些，概括不了这块“本土”上还存在的政党、行政等强大的社会治理力量。这些力量与法律共同承载着中国社会治理的功能。

社会治理资源多元化的现实对法治的影响是双重的。一方面，法律以外的其他社会治理手段的广泛运用，不仅减缩了法律手段在规范人们行为，尤其是解决社会矛盾与冲突方面的压力，而且政党及行政强大的社会动员力和协调力以及民间非正式制度的潜在影响力，在某些方面能够产生出法律所难以达及的社会治理效果；但另一方面，在社会治理资源多元化的格局中，无法避免包括“苏力悖论”（传统乡情民俗与现代法律制度相悖）在内的各种制度和规则的冲突。特别是在政党及行政权力过于强大的情况下，法律的应有作用可能得不到充分发挥，某些法律原则也容易受到贬损。因此，法律手段与其他社会治理资源的如何协调运用始终是中国法治实践所需要解决的重要问题。

需要提及的是，对法治的中国因素或中国问题，在“向何处去”的讨论中，邓文也有明确的涉及。所不同的是，邓文主张中国法学人应当从“全球化时代”的“世界结构”中思考中国问题。[18]诚然，在全球化的总体趋势下，包括法治（或法制）在内的所有社会存在都会受到不同程度的影响，因而“全球化时代”的“世界结构”不失为审视中国问题的一个视角。但我同时也认为，就中国法学或法治而言，“全球化时代”的“世界结构”决不是思考中国问题的唯一视角，并且，相对于前述中国因素，它甚至不是主要或重要的认知维度。这是因为，全球化趋势所形成的压力或强制尚不足以造成中国对自己基本守持的改变或放弃；而能够对中国法治状态与走向产生实际影响的，依然主要是内在于中国的前述因素。不仅如此，要在“全球化时代”的“世界结构”与中国法治的具体实践之间建立某种“勾连”（邓氏语），尚需借助于若干事实的过渡。[19]因此，邓文留给中国法学人的只能是“放之四海而皆准”，但又失之于大而无当的导引。

五、中国法学人的应有共识

法治的普适性与中国国情的前述矛盾无疑使中国的法治道路显得更为艰难。而在另一方面，这种矛盾也构成了当代中国法学人心灵深处难以言状的痛苦。是信守这些普适性原理、原则以及制度还是消极、宿命地认同各种现实，成为很多法学人心中的哈姆莱特设问。“中国法学向何处去”这一问题得以成立的实质背景和原因也正在于此。问题似乎十分清楚，如果长期阻滞在这样的二元对立中，那么，本来得之于“时势”的当代中国法学人不仅难有较大的作为和建树，而且还有可能耗空自己的学术春青。因此，我认为，中国法学必须解开前述缠结，走出目前的窘境，明确自己的“去向”。在此方面，法学人似应建立以下几点共识：

第一，法治的中国因素的存在，不会改变中国实行法治的总体方向，对中国法治以至中国法学的前景应当抱以乐观、积极的态度。

尽管中国的具体国情决定了中国实行法治的复杂性和艰巨性，尤其是在传统社会管理理念及方式影响下人治因素的复萌，还可能导致法治道路的曲折性以及局部过程的反复性，但中国实行法治的总体方向不会发生改变。这不仅是因为，法治已经成为执政者既定的政治决策，同时还在于，执政者由于推行法治而受到了更高程度的社会拥戴，从而成为法治的最大受益者，并且，法治还是执政者巩固执政地位，提升其执政能力所不可或缺的手段与方式。更为重要的是，法治已经成为当代中国人普遍的社会理想，法治的一些重要价值已经构成当代中国人的社会向往和主要的社会诉求。与此同时，法治的基本构架在中国已经全面形成，法律已经深入到社会生活的各个领域和各个层面；依照法律规范自己的行为，并运用法律维护自己的合法权益，已日益成为人们思维定式和生活习惯。此外，在世界文明发展的总体潮流和趋势的影响下，法治也只能是当代和未来中国不可改弃的选择。因此，恰如中国不可能放弃市场经济而改行计划经济，任何力量也不会使中国的法治道路发生根本性逆转。这一判断既是中国法学人认识和思考一切与法治相关问题的基本前提，也是认识中国法学发展前景的根本参照。

法治实践是法学得以生存与发展的土壤。中国实行法治的总体方向决定了中国法学应当是有作为、有出息的科学。毫无疑问，任何理论形态与社会实践之间，任何社会现实与学术人所守持的社会理想之间，都会存在一定的距离与差异，但这种距离和差异不应成为学术人回避现实、放弃对现实关注，乃至倾力改变现实的理由。马克斯·韦伯曾说过：“一个人得确信，即使这个世界在他看来愚陋不堪，根本不值得他为之献身，他仍能够无悔无怨；尽管面对这样的局面，他仍能够说：‘等着瞧吧！’只有做到这一步，才能说他听到了政治的召唤。”[20]我认为，韦伯这段针对政治职业者所作的劝导，对中国法学人具有同样的启迪意义，中国法学人只有直面现实，才能找到自己学术生命的支点，更何况我们所身处的是一个积极向上，值得为之献身的世界。

第二，法治的中国因素的存在，需要中国法学人反思自己对于法治模式的固有认识。

应当客观地承认，许多情况下，法治普适性与中国国情的矛盾，是因为中国法学人固守自己认知中的法治模式而在一定程度上被放大的。如果我们对认知中的这种法治模式进行审慎的反思，将不难得到这样几方面认识：首先，法学人认知的法治模式主要产生于自然法学派所描绘的图景。在西方法治理论中，自然法学派的理论具有基石地位。自然法学派对于法治应然状态的描述，代表着西方国家法治的完美理想。因此，中国法学人最初接受法治理论的启蒙时，不能不表现出对自然法学派理论的特别偏重，并进一步从这些理论中汲取各种元素，依照自己的理解，组合成自己想象和认知中的法治模式。然而，事实上，自然法学派所描绘的法治图画，充其量只是一个理想性启示，即便在法治最为发达、最为完善的西方国家中也未曾出现过。自然法学派关于法治图景的虚幻性，在现实主义法学、批判主义法学理论中已经得到了较为充分的揭示和批判。因此，基于自然法学派的理论而形成的对法治模式的想象与认知，或基于这种想象与认知而对中国的法治现实的评价，都是不尽恰当的。其次，在坚持法治核心价值普适性的同时，必须承认法治类型的多样性。在承认公平、正义、民主、自由这样一些核心价值普适性的同时，也必须看到，各国的法治实践实际上是千姿百态的。姑且不论西方各国分属于两大不同法系，法律的历史渊源、法律形式、司法程序等诸方面都存在重大差异，仅就英、美这两个典型的法治国家而言，两国在国家结构形式、政治制度构建、行政分权形式以及政党权力的作用等方面也各显其异。至于具体的制度设计，各国的状况更是斑驳杂陈，以至于有西方学者认为：“理性和法治可以采用不同的形式。没有特定的法律推理模式特定的法律制度安排或特定概念体系可以确定为我们定义的法治所必不可少的东西。”[21]再次，西方法治施行的过程，尤其是司法过程，并非是对法条（或判例）的机械、刻板的墨守，而是丰富、生动，能够因应社会变化的过程。我认为，就了解西方法治的实际状况而言，在众多的西方法学理论家中，庞德、霍姆斯、卡多佐以及波斯纳等人的论述更应值得我们重视。这是因为，这些法学家不仅在理论上卓有建树，同时也亲历法治实践，他们的理论直接产生于他们在实践中的感受，也更接近于西方社会的现实。而他们对法治精神的倡扬，并不体现于对判例或立法的形式崇奉，而在意于法律对社会控制的能力，法律对社会经验的承认与尊重，以及法律解决具体问题的实际效能。为此，庞德十分强调法律规则及司法对地方社会情境的适应。他认为：“特定的地理环境、风俗习惯、经济和历史条件要求司法必须因地制宜、适时调整。”[22]卡多佐甚至认为：“司法过程是一种妥协，一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间，崇尚书面文字的拘泥字义与破规律及有序的虚无主义之间的妥协。[23]庞德、卡多佐等人的这些观点，或许能够为我们缓释诸如守持法条主义与应对现实需求这类矛盾提供一定的启示。

第三，法治的中国因素的存在，不仅赋予中国法学特殊的社会使命，同时也为中国法学的开拓与发展提供了广阔的空间。

法治的中国因素的存在，决定了中国法治不可能完全依赖于传统法治理论的指引，也不可能完全沿袭西方国家的既有模式。中国法治实践亟需法学理论对中国因素或中国问题做深入研究，尤其是对被认为具有普适性的法治原则如何同中国因素恰当协调做出具体、且有操作意义的回答。正如柯勒所强调：“法学家的使命就是发现并且构造这些存在于特定时空条件下的文明的法律前提，并由此给出一种评价性的理论，指出立法应符合的理论状态，从而使法律体系的资料得以通过法律著作、法学教育和司法判决发展并被适用。”[24]因此，法治的中国因素的存在使中国法学获得了一种特殊的社会使命。法学人不仅应当据此建立起强烈的使命感和责任感，直面在中国实行法治的这些难题，把全部情感和精力倾注于这些难题的解决，而且更应在具体的研究中，把中国因素作为理论阐释、制度设计、功效评价的基本背景与条件；把自己的各种观点、见解和结论建立在对中国因素的充分认知和考虑之上。

从另一角度看，法治的中国因素的存在，又为中国法学人展示自己才华与智慧，为中国法学丰富自己的原创与想象，独辟法学发展蹊径提供了充分的可能和机遇。如果说中国法治基于中国因素而成为一种特有的法治类型的话，那么，植根于其上的中国法学也可能、并且应当是独树一帜的法文化形态。不仅如此，中国实行法治近30年的实践，已经为中国法学提供了大量的实际素材，已经为法学人基于中国因素建构中国法治的框架，设计中国法治的具体制度奠定了一定的经验基础。于此，中国法学人也具备了根据自身的实践，而不是依赖既有的学说和模式，建立自己的法治理论体系的外部条件。更进一步说，中国法学人只有直面这些中国因素，探讨并形成适合于中国国情的法治理论，中国法学才可能有真正的作为与建树，中国法学也才会真正在世界法文化中获得自己的应有位置。在此问题上，“越是民族的就越是世界的”这一“张艺谋效应”同样具有很强的适用性。与此相适应，中国法学有必要对知识—文化法学的进路做必要的检讨，对业已形成的学术评价和激励机制以及学术研究的一系列套路做必要的审视以至调整，特别是应当对法学作为应用性科学的社会功能形成明确的认知。超级秘书网

因此，如果确实需要概括地回答“中国法学向何处去”这一设问的话，那么，我会借用并扩充孙笑侠教授的结论：与中国法治同行，并能够引领中国法治实践。[25]

六、结语

作为长期处于学术边缘的“非典型学者”，我在本文中对中国法学所做出的评价，尤其是批评性评价，也许会受到学界基于“批评主体不适格”而提出的质疑。同时，在“主义”盛行的时下法学界，我在本文中所表达的这些观点也很容易被责之以“实用主义”、“功利主义”、“犬儒主义”或“反智主义”。然而，这些年游移于实务和学术两界所形成的体验，特别是在阅读了“中国法学向何处”讨论中的一些文章后的感受，迫使我不惮“主体权利能力”的可能缺失，也不避“主义爱好者”们可能的诟病与訾议，无所顾忌地表达自己的相关见解。因此，本文毋宁是我个人胸臆的一种抒发，个人心中块垒的一种消解，同时也是个人学术主张的一种张扬，个人研究理路的一次梳理与自我调校。

特别需要说明的是，本文中以“中国法学”为对象的某些批评性评价，并非是一种全称判断。事实上，本文所涉及到的中国法学中的某些流弊，在法学不同学科中是有着重要的程度上差异的。受制于表达与行文的局限，我难以用准确的措词做出区别性界定。此外，我在本文的批评中没有更多地涉及特定的学者及著述，但这并不表明相关批评没有实指，而是我认为，对于具有一定普遍性的现象，仅仅用个别学者及著述作为例证，既无很强的说服力，也不尽公平。同时，当下中国法学界亦未形成学者们能够从容地接受相互间公开批评（包括可能不恰当的批评）的气氛，我不愿使我与相关学者建立多年的互敬关系毁于我可能偏颇的批评。至于本文不能不涉及的正来教授及其著述，我宁愿认为正来教授会乐见此情。因为我相信，正来教授在提出“向何处”这样宏大的主题时，已经包含着对各种批评性评价的预想甚而期待。不宁唯是，在我对正来教授的了解中，直率而不留情面的学术批评，从来就是他倾力倡导并乐于运用的风格或方式。