信息技术的专利保护思考

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[摘要]以信息技术、生物技术和新能源技术为代表的高科技产业的兴起对传统的专利制度产生了极大地冲击，它拓展了专利制度的客体，改变了专利权的授权标准及授予程序，促进了专利保护的现代化和国际化，我国《专利法》应根据上述发展做出相应的修订。

[关键词]高科技，专利法，创新

20世纪中期以来，以信息技术、生物技术和新能源技术为代表的高科技产业迅速崛起并成为推动世界经济发展的重要力量。它不仅使传统的专利制度受到了前所未有的冲击，而且使高科技、社会伦理与专利制度之间的关系日趋密切。在此基础上，如何来改造传统的专利制度以回应新技术保护的需要，如何来完善我国的现行专利制度，将是我国政府必须关注的重要课题之一。

一、高科技发展与专利权客体的拓展

信息技术、生物技术和新能源技术是高科技产业的三大核心组成部分，其中对专利制度影响最大的当数生物技术。兴起于20世纪70年代的遗传工程，更确切地说是重组DNA技术，亦称基因工程，是现代生物技术的核心。由于它的介入，动植物的培育、细胞工程、微生物工程、生物制剂的生产都进入了一个全新的阶段。这种发展已渗透到农业、渔业、环保、医药等领域。正因为生物技术的迅猛发展，打破了生物间的种间、属间甚至界间的界限，使人类进入了按照自己的需要创造生物新品种的伟大时代，所以科学家满怀激情地预言，21世纪将是“生物技术的时代”。在这一新时代，生物技术的巨大价值已为越来越多的人们所认识，因此，生物技术领域的专利保护，已成为人们日益关注的焦点之一。具体而言，生物技术领域的专利保护主要涉及以下一些内容：

（一）植物新品种在20世纪30年代以前，传统的专利制度一直将植物新品种排除在保护领域之外，其主要原因有二：一是当时普遍认为植物，包括人工育种的植物，是天然产物，不属于专利法保护的对象；二是认为植物不能满足专利法所要求的有关“书面描述”的要求。[1]步入20世纪30年代以后，在农业科技的推动下，大量的植物新品种不断涌现，极大地促进了农业和园艺业的繁荣，鉴于植物育种者所作出的杰出贡献，极有必要以法律的形式确认他们在植物开发中的权利。正是在这一历史背景下，各国政府先后以立法的形式承认了植物育种者的各种权利。1930年，美国国会通过了Townsend*Purnell植物专利法案，宣布对用无性繁殖所得可区别的新的植物品种，诸如花卉和果树授予专利。对此，国会声称，其立法的目的在于“向农业提供切实可行的同工业一样的机会来利用专利制度”，并断言，如无此种保护，“育种者将不会有足够的财力来刺激其从事育种活动。”这是世界上第一个采用植物专利制度来保护植物新品种的国家。该法后来被纳入《美国法典》第35编专利法的第161条-164条。其中，第161条规定，无论谁发明或发现无性繁殖任何独特的和新颖的植物品种，包括培育的变种、异种、胚种和新发现的秧苗，而非试管培植的植物或在未培育状况下的发现，均可依据本法之条件要求取得专利。植物专利所提供的保护是授予发明人“排除他人以无性方式繁殖该植物或销售或使用无性繁殖获得的植物”的专有权。除了对无性繁殖的植物品种授予植物专利之外，美国还授予某些植物普通专利。普通专利是指美国专利法所规定的除了方法专利、植物专利、外观设计专利以外的产品类专利。其可以获得普通专利的原因在于它是一种新的物质组成，“如果一项新技术被认为是工业产品、物质的组成或是机器，便有可能获得专利”。[2]通过该立法，美国在专利法框架内给予植物品种以植物专利和普通专利两种形式的保护。但到了1970年，随着农业科学技术的发展，世界上许多发达资本主义国家参加了《保护植物新品种国际公约》，对植物新品种以专门法的形式给予保护。为了适应该变化，美国国会通过了植物品种保护法，对有性繁殖的植物品种授予植物品种保护证书，其目的在于“鼓励对有性繁殖植物新品种的研究并向公众提供，以向培育、研究或发现品种者提供保护的方式促进农业的发展。”因此，有的学者认为：“美国的植物品种知识产权保护制度是三足鼎立，即保护无性繁殖的植物品种的植物专利，保护有性繁殖的植物品种的专门立法以及用普通专利保护植物发明三种方式并存。”[3]在德国，其帝国专利局1934年首次对人工培育的新植物授予专利权，但该作法引起了人们的置疑，战后最高法院也始终未作判决。之后，德国专利局又曾授予用专门培植方法获得的植物的“繁殖权利要求”以专利权。但在1973年，联邦专利法院在非洲紫罗兰一案的判决中明确否定了此类“繁殖权利要求”的专利性，认为该类繁殖方法本身不是发明，而真正有发明性的培育方法则不可重复。[4]尽管存在争议，德国在1953年出台的《种子材料法》中率先对育种者的权利给予了专门保护。在实践中，德国专利局也曾就四倍体甘菊品种及其繁殖材料授予过一项植物品种的专利，并在之后又就植物体、组织、部分及细胞培养物等授予了100多项专利。除以上国家之外，匈牙利、韩国等国家也曾对植物新品种授予专利。植物新品种步入专利法的调整视野，至少具有两方面的意义：一是表明植物新品种的重要性已逐渐为人类所认识，育种者的权利得到了国际社会的承认；二是表明专利制度改变了仅保护工业产品的陈见，而对生物品种给予了更多的关注，以变通的方式承认了植物新品种的保护，从而扩大了专利法的调整范围。

（二）动物品种在大多数国家的专利法中，动物品种通常不属于专利法保护的对象，其主要理由在于动物是有生命的物体，一般是依照生物学方法繁殖的，不是人工制造的，不应当授予专利。而在1976年，澳大利亚率先授予生物活体专利权，[5]1983年匈牙利修改后的专利法规定对动物品种可授予专利，加拿大也决定将动物纳入专利法的保护范围。[6]动物品种可以获得专利权，乃是高科技发展的产物。随着生物技术的发展，尤其是DNA重组技术的飞速发展，人们已可根据自己的需要创造出各种转基因动物，这是立法者始料不及的，对于这种极有价值的发明，人们不得不考虑通过法律的解释来加以保护。其中，美国专利与商标局于1988年批准了世界上第一个哺乳动物专利，这是一只利用遗传工程方法改变特征的转基因鼠。哈佛大学的Philip教授和TimothgA.Steward教授把一种致癌物质基因重组到非人类的哺乳动物小鼠体内，得到了一种对致癌物质极为敏感的，对检测致癌物质十分有用的实验动物模型。该专利的授予是美国在生物技术专利保护中的一个里程碑事件。当该发明在申请欧洲专利时，欧洲专利局于1989年驳回了该申请，其理由是，《欧洲专利公约》第53条（b）款的规定不仅排除了对于当申请人要求保护特定动物品种时的动物本身的专利保护，而且一律排除了对动物的专利保护。申请人不服，向欧洲专利局申诉委员会提出申诉。该委员会认为《欧洲专利公约》第53条（b）款的规定是指动物品种，而非动物本身。考虑到对动物无其他保护，应当照顾发明人的利益，对该类发明给予适当保护，继而认为转基因鼠不属于动物品种，它是经过微生物学过程有所变异，是可保护的一种发明成果。[7]后来，欧洲专利局在重新审查后，在1992年4月3日再次作出审查决定，对该申请授予EP0169672号欧洲专利，其决定的要点之一是：“哺乳动物和啮齿动物是高于《欧洲专利公约》53条（b）所述‘动物品种’概念的分类学分类，因而不能按照该条款排除授予专利。”尽管该专利权的授予在欧洲引起了轰动和不少抗议，但有一点是值得肯定的，即“正是这个举世瞩目的专利，为生物技术商品化树立了里程碑，此项专利的颁发，在深入发展遗传工程的道路上迈出了关键的一步。”[8]其后，又有多种遗传工程动物相继获得了专利。从理论上讲，保护动物品种对于调动广大科技人员进行发明创造的积极性，保护其正当利益不受侵害具有十分重要的意义，但是，上述审查决定在作出时并未严格遵循法律的规定，因为“动物”与“动物品种”并无本质上的区别，仅仅出于保护某一特定动物的需要而将“动物”排除于“动物品种”之外，只会引起逻辑上的混乱。所以，当我们在决定某一对象应否纳入专利法保护范围时，一方面要考虑到对这一对象进行保护的必要性，另一方面要考虑现行法的规定是否与之相适应，如不适应，则只能通过对现行法的修订来进行保护。

（三）微生物与微生物学方法微生物属生物的一类，形体微小，结构简单，繁殖很快，如细菌、病毒等。在很早以前，人们已将微生物用于工业实践，如在酿酒中用微生物来发酵，利用微生物来制造抗生素，等等。对于这些特殊的生产工艺，专利机关通常都认为它们可以取得专利，因为这与普通的产品制造方法并无本质上的区别，而且这些微生物学方法可以重复使用。例如，早在1926年的商业溶剂公司诉人工制品公司一案中，英国专利局授予了这样一件专利权，即一种用细菌发酵碳水化合物来生产丙酮和丁基酒精的方法。1970年，美国专利与商标局在氨基氢专利中也作出了类似的决定。[9]与微生物学方法不同，微生物的专利保护却引起了不少争议。1972年，Chakrabarty向美国专利与商标局提出了一项专利申请，该发明对象为一种经遗传工程改造过的细菌，该细菌能够分解原油的多种成分，它对于油溢处理极有价值。Chakrabarty的专利申请包括36项权利要求，分为三种类型：第一，生产该细菌的方法权利要求；第二，由漂浮在水上的载体物（如稻草）和该细菌等带菌材料组成的接种物的权利要求；第三，该细菌本身的权利要求。专利审查员同意前两类权利要求，但驳回了对细菌本身的权利要求。其理由是：第一，微生物是“自然的产物”；第二，活体不是专利法第101条中的可取得专利权的主题。Chakrabarty后来向专利局复审委员会申诉，该委员会维持了专利审查官基于上述第二项理由根据的驳回，并指出，1930年植物专利法的立法史说明，国会通过制定该法，将专利保护扩大至某些无性繁殖的植物，但是，专利法第101条并没有覆盖诸如实验室创造的微生物这些活体。Chakrabarty不服，上诉于关税与专利上诉法院，结果获胜，该法院认为，“实际上微生物有生命这一事实无法律意义。”美国专利与商标局不服，上诉于美国联邦最高法院。该法院认为，Chakrabarty的权利要求不是对未知的自然现象而言，而是对非自然产生的产品或合成物而言，即具有特殊名称、性质和实用的人类创造物。该案的专利权人生产了一种新的与自然界里发现的任何细菌截然不同并具有潜在的重大实用价值的新细菌。他的发现不是大自然的造化，而是他的杰作。因此，这是第101条所规定的能够取得专利权的主题。[10]正是由于该案的裁决，为微生物的专利保护铺平了道路。目前，相当一部分国家已在专利法中对微生物给予保护，如日本特许厅早在1979年就公布了向有关微生物的发明授予专利的审查标准。该标准规定，对酵母、霉菌、蘑菇菌类、细菌、放线菌、单细胞、藻类、病毒、原生物等微生物，还包括动植物的组织培养物所产生的微生物，涉及这些微生物自身的发明都可以作为专利的对象物质。日本特许厅1997年实施的《特殊领域发明的审查指南》第二章也详细规定了与微生物本身有关的发明以及与微生物使用等有关的发明。在欧洲，根据《欧洲专利公约》第53条b项的规定，“微生物学的方法以及由微生物学方法获得的产品”可以获得专利法的保护。微生物与微生物学方法能够获得专利法的保护，反映了在科学技术迅速发展的背景下人工创造微生物已成为可能，将这些微生物利用到生产中已成为现实，因而法律有必要对发明人的这些创造性劳动予以保护。在经过了一段司法实践后，微生物的法律保护逐渐在一些国家和地区的立法中确立起来。（四）基因与基因方法基因是存在于生物体细胞染色体上拥有自体繁殖能力的遗传单位，该单位在染色体上占有一定位置而作直线排列。现代分子遗传学研究表明，基因是具有特定的核苷酸顺序的核酸分子中的一个片断，是储存特定遗传信息的功能单位。基因所涉及的问题主要包括以下几个方面：1、基因本身的专利。由基因序列所携带的遗传信息的知识是关于自然界的信息，在性质上属于发现而非发明，因此不能获得专利。至于通过对特定的基因的克隆方法而分离出来的基因能否取得专利的问题，理论上却存在重大争议。反对给基因授予专利权的人认为，被分离出来的基因仍然是自然界中本来存在的东西，分离基因的方法可以取得专利权，但基因这种自然的东西不应取得专利权。从实践来看，目前以美国为代表的一部分发达国家已开始用专利法来保护基因。例如，美国联邦巡回法院1988年在InreO‘Farrell一案中认为，从自然环境中被分离出来的基因已不处于自然存在的状态，是人类干预的结果，可以授予专利权。尽管有人提出分离出来的基因是发现而非发明，但美国专利与商标局认为，被分离出来的基因作为合成物或制成品符合授予专利权的条件，因为该DNA分子在天然状态中不会存在该被分离的形式；第二，人工合成制备的DNA符合授予专利权的资格，是因为它们的纯化的状态与天然存在的化合物不同。[11]1998年7月6日，欧洲议会和理事会通过了《生物技术发明法律保护的指令》（以下简称生物技术保护指令），该指令于1998年7月30日生效。根据该生物技术保护指令第5条第1款的规定，处于形成和发展阶段的人的身体不能取得专利权，有关人体基本成分的发现，包括基因序列或基因序列的某一部分的发现，也不可取得专利权。因为专利法保护的对象是发明而非发现，同时，该规定也可以避免对人权的限制，维护人的基本尊严。但是，根据第5条第2款的规定，脱离人体的或通过技术方法而产生的某种元素，包括基因序列或基因序列的某一部分，可以构成授予专利的发明，即使该元素的结构与一个自然界的结构完全相同。这是因为，脱离人体的或通过其他方法产生的基因是通过技术程序取得的，诸如通过确认、提纯、归类、体外复制等程序而得到，这些程序不会在自然界中产生而属于人们在实践中的干预活动。[12]所以，从理论上讲，脱离人体的基因也是技术的产物，符合授予专利权的条件，这些基因取得专利权的条件与其他技术取得专利权的条件一样，即应具有新颖性、创造性和实用性。2、基因方法专利。基因方法通常包括基因的提取、改变、保存、携带、繁殖等方法，如将某基因从人身或动植物分离出来的方法，通过不产生内外毒素的生理菌-双歧杆菌，将某基因转导入人体的“转人体内皮抑素基因双歧杆菌的方法”，通过一种无害的感冒病毒的载体携带P53基因的方法，等等。[13]这些方法一般都属于非生物方法或微生物方法，因此在理论上属于可获得专利的方法。3、基因方法所获得的产品。通过基因方法所获得的产品，如基因食品、基因药物等等，如果符合专利法所要求的创造性、实用性和新颖性等实质条件，可以申请专利。4、转基因微生物。多数国家的专利法规定，微生物可以申请专利。通过转基因方法所获得的微生物自然属于可申请专利的对象，如通过突变、重组DNA等手段创造的微生物菌种，可以申请专利。5、转基因动植物新品种。如前所述，动植物品种通常是用生物学方法繁殖的，不属于可取得专利权的对象，但是，用转基因方法所生产的动植物品种，则类似于通过工业方法生产的产品，只要符合专利法所要求的新颖性、创造性和实用性等条件，同样能够申请专利。

二、高科技发展对专利权取得条件的影响

在传统专利制度中，新颖性、创造性和实用性是取得发明专利权的前提。而在生物技术、信息技术、新材料技术等高科技的影响下，上述条件也发生了一些变化，我们不妨从以下几个方面予以分析：

（一）新颖性标准的变化所谓新颖性，简言之，即指申请专利的技术是现有技术中没有的。现有技术，即已公开的技术。在新技术发展的历史背景下，技术公开的方式也悄然发生了变化。在传统制度中，只有当事人通过出版物和实物来公开才算是公开发明。而在国际互联网迅速发展的背景下，如果发明人在互联网上公开发明，究竟算不算是公开呢，其技术发明算不算进入了公有领域了呢？比较起来，在国际互联网上公开发明与传统的公开方式存在很大差别，因为它具有以下一些特点：一是公开的时间不定。发明人在互联网上公开发明的方式是将其发明技术方案上载到互联网上，而网站上的内容随时都有被删除的可能，因此发明公开的时间长短不确定，在将来确定发明公开的时间时，有可能会遇到技术上的障碍。二是公开资料的保存比较困难。在传统制度下，出版物有一定的载体，如书本、期刊等都表现为一定的载体，发明人的发明公开有据可循。而在网络环境下，发明人通过互联网来公开这些发明时，社会公众只能从网上看到发明的技术内容，不能取得记载这些发明的载体，如果要取得载体，或者由发明人提供给公众，或者只能由公众用磁盘这些载体来记载公开的技术特征。因此，与传统的公开方式比较起来，这种公开方式的可信度常常值得怀疑。目前，一些发达国家的专利制度针对网络环境下出现的这一特殊问题在立法上作出了回应。例如，1999年12月10日，日本特许厅了“处理因特网上公开的作为在先技术的技术信息的审查指南”。该审查指南于2000年1月1日起实施。其理由在于，因特网上公开的信息在内容上与在杂志或书本上公开的技术信息大致相当，考虑到其传输的快捷，它非常有用。而且，越来越多的技术人员利用因特网来发表其技术论文，在此背景下，在因特网上公开的技术信息类似于在普通出版物上公开的信息，这在产业世界中已形成了一个准则。因此，“在因特网等网上公开了的发明不应当被授予专利权，即使所说的发明在刊物中没有被公开。”[14]尽管互联网上技术资料的公开与传统的技术公开方式存在一定的差异，但是，这种公开方式已为越来越多的技术人员所接受，在互联网上发表学术论文已成为一种时尚，公众对这种公开方式也表示认可。所以在这种背景下，将技术发明在互联网上的传播也作为一种公开方式，其合理性不言而喻。尽管这种公开方式可能会存在举证困难，但可以通过专利制度的完善来逐步克服其弊端。

（二）创造性标准的变化所谓创造性，又称为非显而易见性，通常是指该发明具有实质性特点和显著的技术进步。现代科技的飞速发展给创造性标准的判断带来了许多新问题。首先，科技的迅速发展对专利审查人员提出了更高的技术要求。作为专利审查人员，他应当通晓本专业的基本知识，但在知识爆炸的时代，科学技术的发展如此之快，客观上对专利审查人员提出了更高的要求，他们不得不花费大量的时间去了解和学习新的科技知识。如果知识不能及时得到更新，则会影响到专利权的授予质量。其次，各国专利法在确定创造性标准时一般是以普通技术人员所知晓的一般知识作为参照标准，而在当前科技迅速发展的时代，普通技术人员所掌握的技术水平也存在很大差异，这客观上给专利审查带来了新的难度。再次，由于高科技所涉及的领域一般为新兴领域，其所涉知十分高深复杂，客观上使人们难以判断一项技术是否具有创造性。

（三）实用性标准的发展变化实用性是发明取得专利权的第三个必要条件。所谓实用性，乃是指“在实际中制作或制造的可能性以及在实际中实施或使用的可能性。”[15]在科技飞速发展的背景下，如何判断高科技发明特别是生物技术的发明是否具有实用性，成为一件十分困难的问题，需要立法上作出相应的回应。例如，人们对单纯的基因组序列的认识乃是人们的一种“发现”，因而不具有专利性。但是，分离基因的技术手段则可以在工业上反复应用，因而具有实用性特征，所以这种技术可以申请发明专利。为了解决这些较为复杂的问题，美国专利与商标局经过多年的酝酿，公布了有关发明专利的实用性审查指南。根据该指南的规定，判断一项发明是否具有实用性可从以下几个方面来判断：1、具体的实用性。具体的实用性是指发明的主题能够具体的应用于某一个方面。例如，一个多核苷酸的权利要求中被披露的用途只是简单的如“基因探针”或“染色体标记”，没有披露具体的DNA靶核，则这种用途不具有具体的实用性。2、实质的实用性。实质的实用性是指一种发明必须能够真正地应用于某一方面。如果权利要求书中没有明确说明产品或方法的特定用途，则其不具有实质的实用性。例如，一种药品的权利要求中明确注明了该药品治疗的具体的疾病，则其具有实质的实用性。反之，如果该权利要求中未具体指明它所应用的疾病，则其不具有实质的实用性。3、可信的实用性。如果专利申请中的陈述不具有逻辑上的错误，则其通常具有可信的实用性。也即，该申请所述的内容不存在以下两种情况：一是该实用性陈述背后的逻辑有严重的缺陷；二是该实用性所依赖的事实与该陈述背后的逻辑不一致。在判断该标准时，通常由所属领域的技术人员依据科学规律予以分析判断。4、公认的实用性。一项发明具有公认的实用性的条件是：第一，所属技术领域的技术人员基于该发明的特性（例如，一项产品或方法的性质或应用），会立即地理解为什么该发明是有用的；第二，该实用性是具体的、实质的和可信的。公认的实用性，意味着在专利申请的说明书所披露的材料的性质中，或是在所属技术领域的技术人员的知识中，直接明显地包含一个可信的具体的、实质的用途。从该指南有关实用性的解释来看，判断实用性的标准相对比较具体，这将为司法实践提供便利。

（四）专利权申请程序的变化在传统专利制度下，专利申请文件都以纸张形式出现。但随着信息技术和计算机网络技术的发展，专利申请出现了电子化的趋势。目前，国际上相当一些国家如日本、韩国的专利局都实行了电子申请。通过电子申请方式来申请专利，主要应当解决好两个问题：一是电子申请的法律效力。鉴于电子申请与传统申请方式在载体上的不同，必须对其申请的效力给予确认。从目前一些实行电子申请的国家的立法实践来看，一般都对专利法的条文给予相应的修改，即确认电子申请的效力与普通申请的效力一致。二是电子申请的安全性问题。鉴于目前网络传输仍存在不安全性的现状，必须由专利主管机关对网络的安全性进行维护。一旦网络出现了安全问题，如何对专利申请人的损失给予适当的补救，立法上应当作出相应的解释。尽管电子申请需要完善的问题较多，但相对于传统专利申请方式而言，实行电子申请方式可以节约成本，提高速度，更好地贯彻先申请原则的落实。同时，实行电子申请方式，便于专利局对专利申请文件进行管理，为专利管理机关对专利申请的审查和专利申请人对专利申请进行修改提供便利。所以，从未来的发展趋势来看，电子申请将成为未来的发展方向。

三、高科技背景下我国专利制度的革新

我国目前正处于市场经济快速发展时期，高科技在经济发展中的地位日益重要。在此背景下，通过专利制度的完善来保护高科技发明，就成为一项十分迫切的任务。在这一时期，我们必须对专利法进行适当的修订，以促进高新技术的发展。具体而言，我国专利法应当从以下几个方面来作出回应：

（一）适当拓展专利权的保护范围我国于1984年3月颁布、1985年4月1日实施的《专利法》第25条规定，科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动植物品种、用原子核变换方法获得的物质、药品和用化学方法获得的物质、食品、饮料、调味品及违反法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造不能取得专利权。1992年9月修订并于1993年1月实施的《专利法》删除了对“药品和用化学方法获得的物质”及“食品、饮料、调味品”不授予专利权的规定，从而大大拓宽了专利权的保护范围。从国内专利申请的现状来看，有关高科技的发明数量年年递增，例如就基因专利申请而言，截止到1999年底，我国专利局共受理1754件专利申请，其中，中国国内申请475件，占27.1%，国外申请1279件，占72.9%，主要来自美国、日本、德国、英国等国。[16]此外，有关微生物的发明专利申请数量增长较快，对微生物的专利保护力度也在逐渐加强。在植物品种保护方面，鉴于我国《专利法》不保护植物品种的事实，我国于1997年实施了《中华人民共和国植物新品种保护条例》，对植物新品种给予了一定的类似专利的保护。尽管我国目前已逐步对有关高科技领域的发明给予专利保护，但相对飞速发展的高新技术而言，我国在专利制度方面的某些规定已不能适应实践的需要，急需《专利法》作出相应的修订。1、加强对基因技术的保护。基因技术是极具发展潜力的一项科学技术，它的开发和应用已引起国际上大多数国家的关注。目前我国在北京和上海建立了具有先进科研条件的国家级基因研究中心，其中某些研究已步入世界前列，特别是某些基因药物已开始步入应用阶段。[17]此外，我国还加入了“人类基因组计划”，该计划即将完成，它对于了解人类自身的奥秘，治疗各种疾病将起到不可估量的作用。在此背景下，我们应当加强对基因技术的法律保护。对于基因技术在法律上应当采取何种保护方式呢？我国有学者认为，DN段、基因以及蛋白质在中国被看做是化学物质，因而它们可以作为化学物质而取得专利权。[18]1993年3月由中国专利局的《审查指南》第二部分第十章分别规定了专利申请中对DNA序列和蛋白质的记载要求。所以有人认为，在1992年中国修改《专利法》对化学物质予以保护后，我国实际上已将DN段、基因和蛋白质作为化学物质而给予专利保护。[19]笔者认为，基因技术受到专利法的保护在国际上是大势所趋，关键是应当区分清楚究竟哪些是专利法的保护对象，区分清楚发现和发明之间的关系。参照国际上的经验，有关基因序列或基因序列某一部分的发现属于科学发现，不应取得专利。但是，利用技术方式分离出来的基因、被纯化的DN段可以获得专利权。另外，与基因相关的一些发明，如通过基因方法获得的产品、基因方法等可以获得专利权。2、将动植物品种适当纳入专利权的保护范围。在传统专利制度中，动植物品种采取有性繁殖方法，不能用工业方法大量复制生产，因此传统的专利制度不对其授予专利权具有其合理性。但在基因时代，动植物品种的生产方法已可通过无性繁殖来实现，从而为大规模复制同样品质的动植物品种创造了条件。此时，通过无性繁殖生产的动植物品种与工业产品的生产方法具有类似之处，从而为专利法保护提供了便利。从实际生活来看，越来越多的学者主张对动植物品种授予专利权。[20]其一，对动植物品种授予专利权，有助于保护动植物品种开发者的利益。动植物品种的开发投资较大，广大科技工作者投入的劳动很多，而仿制、复制动植物品种的成本又很低。在此情况下，如果不对动植物品种开发者的利益给予保护，将不利于调动其积极性。其二，尽管我国现有《植物新品种保护条例》对植物新品种给予一定程度的保护，但该条例仅是国务院所颁布的一项行政法规，其权威性不如《专利法》。如果将动植物品种的保护纳入《专利法》，将会提高动植物品种的保护水平，也可避免多机构的审查、授权和管理。

（二）完善高新技术专利权的授予程序针对高新技术的发展现状，我国应当适当完善高科技发明的专利授予程序，提高授权的效率，保证授权的质量。具体而言，我们可在以下几方面作出改进：1、明确将电子申请纳入专利申请的一种方式。鉴于电子申请已在世界上许多国家得到应用的事实，我国的《专利法》应当适应形势发展的需要，积极采取这种新的申请方式，以便及时保护高科技发明。对此，我国于2001年6月15日修订的《中华人民共和国专利法实施细则》第3条对此留出了一定的适用余地：“专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式或者国务院专利行政部门规定的其他形式办理。”所以，今后我国将引进电子申请方式，这对于提高专利授权的效率，及时保护高新技术无疑具有十分重要的意义。2、详细规范专利权的授权条件。新颖性、创造性和实用性仍然是世界各国对高科技发明授予专利权的必要条件，但是，在高新技术迅速发展的背景下，这些条件的认定标准已越来越技术化，准确地认定已变得越来越难。为此，我国专利部门应当及时对上述标准作出新的解释，既便于当事人根据实际情况正确申请专利，也便于专利管理部门审查授予专利。在网络环境下，我国现行《专利法》所规定的新颖性标准应当作出适当的调整，如规定互联网上公布的发明技术也属于现有技术等。

注释：

[1]参见张晓都：“生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第6卷），中国方正出版社2001年第1版，第13页。

[2]参见黄革生：“美国对植物的知识产权保护”，载《知识产权》1997年第1期。

[3]参见乔德喜：“试论植物品种的知识产权保护”，载中国专利局条法部编：《集成电路与植物品种知识产权保护专辑》，专利文献出版社1996年版。

[4]同上。

[5]参见安德鲁·贝恩：“澳大利亚生物技术对专利制度的影响”，专利制度促进科技与经济发展国际研讨会材料，1995年3月28～30日。

[6]参见潘爱群等：“生物技术发明创造的专利保护”，载《中国专利与商标》1995年第3期。

[7]Brian.Reid，APracticalGuidetoPatentLaw，Sweet

[8]参见郑成思：《知识产权案例评析》，法律出版社1994年版，第200页。

[9]BrianC.Reid，AracticalGuidetoPatentlaw，Sweet

[10]参见张乃根编：《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社1995年版，第70页。

[11]参见张晓都：“生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第6卷），中国方正出版社2001年第1版，第48页。

[12]TadeatthiasSpranger，EthicalspectsfHumanGenotypesAccordingtoECBiotechnologyDirective，IIC，Vol.31，No.4，2000.

[13]参见须建楚、高建伟：“基因的专利法律问题”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年版，第227页。

[14]参见张晓都：“生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第6卷），中国方正出版社2001年第1版，第13页。

[15]参见世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，世界知识出版社1992年版，第86页。

[16]参见刘瑞升：“为生命蓝图解码”，载《中国知识产权报》2000年7月12日，第1版。

[17]参见《侨报》1999年5月21日。

[18]参见张清奎（主编）：《化学领域发明专利申请的文件撰写与审查》，专利文献出版社1998年版，第506页。

[19]参见张晓都：“生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第6卷），中国方正出版社2001年版，第176页。

[20]参见须建楚、高建伟：“基因的专利法律问题”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年版，第224页。