借助有益经验保护肖像权的商业利用

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在现代商业社会，随着大众传媒的日益普及、商业广告的日益发展，人格权商业利用已经成为一种发展趋势。而作为标表型人格权的肖像权，其人格利益的固有、必备、专属的特性相对较为稀薄，而财产权的色彩相当浓厚，经济价值也日益突出。

与其他类型人格权相比，肖像权等标表型人格权的专有使用权和许可他人商业化使用权更为突出。肖像权的商业利用主要集中在消费领域，其实质上是将具有一定影响或者特殊性的肖像权的物质载体——肖像用于玩具、化妆品、食品、服装、体育用品等消费品，使其所具有的影响“移情”于商业领域，从而吸引消费者，达到促进商品销售、创造商业效益的目的。肖像权商业利用过程中，因其具有财产属性，相应的权利极易受到侵害，擅自对他人肖像进行商业化利用的方式日趋多样，所造成的后果也日趋严重。

肖像权商业利用的法律保护

现行法律如果仍拘泥于传统的人格权和人格利益保护的模式进行调整，显然不能使肖像权等标表型精神人格权的商业利用价值得到很好的保护。从现实经济生活的实践出发，肖像权商业利用的法律保护应从以下几个方面着手：

首先，扩充肖像权的主体范围，扩展肖像权的权能。我国《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”可见《，民法通则》对肖像权的规定比较简单，针对肖像权商业利用的发展趋势，应完善肖像权的法律规定。

首先，扩充肖像权的主体范围。从《民法通则》的规定看，肖像权是自然人而且是单个自然人对其肖像的人格利益享有的权利。然而随着娱乐体育产业的发展，为适应商业化的需求，出现了各种自然人之间组成的团队组合，这种团队组合在娱乐界尤其普遍，如我们所熟知的“羽泉”、“S.H.E”、“F4”等，这样的组合产生了建立在各自肖像基础上的不同于单个自然人肖像的集体肖像，这种组合从其诞生时起就天然地以获取经济利益作为存在的价值和基础，其肖像权中的经济利益比单个自然人的肖像权更加显著和重要。因此，法律应扩充肖像权的主体范围，对团队组合存在的主体法律地位予以明确。

其次，扩展肖像权的权能，加强对肖像权中经济利益的保护。我国《民法通则》只规定了不得擅自以商业目的使用他人肖像，随着肖像在商业活动中利用的不断增多，可增加规定授权他人以商业目的使用其肖像的权利，并具体规定以营利为目的使用他人肖像的损害赔偿制度，以加强对肖像权中经济利益的保护。

第二，增加保护肖像权商业利用的规定，承认肖像权部分可转让性。

首先，增加“保护自然人肖像等人格标识的商业价值”的规定。随着大众传媒、商业广告的发展，有关名人肖像侵权的纠纷越来越多，但司法实践仍以保护肖像权精神利益为中心，只对造成权利人精神痛苦的侵权行为予以补偿救济，基本上不直接涉及肖像等人格标识的财产利益。使得权利人只能得到极少的精神损害赔偿，在没有造成精神损害的情况下甚至得不到任何赔偿。因此，增加“保护自然人肖像等人格标识的商业价值”的规定，确立肖像等人格标识的商业价值在人格权法中的独立地位，意味着人格权的立法价值从单一的“精神利益”的保护向“精神利益”与“财产利益”双重保护的转变，为权利人请求财产损害赔偿提供了可能。

其次，承认肖像权的部分可转让性。传统民法不承认人格权的可转让性，然而适应商业化社会的发展需要，肖像权所包含的商业价值只有在转让中才能得以充分展现和利用。因此，我国民事立法应突破自然人人格权不得让与之藩篱，肯定“限制性让与”，增加规定权利人有权转让其对肖像等人格标识进行商业利用的控制权，使权利人与商业利用人在肖像权商业利用中各自获得所需的利益，从而对肖像权的商业利用更充分、更有效率。此外，自然人死亡后，其肖像等人格标识所产生的经济利益不可能随即消亡，仍会存在一段时间，并在事实上会惠及他的后代。因此，应借鉴国外的有关规定，增加规定有关肖像权的相对可继承性的规定。

第三，采取多种责任方式，完善对肖像权商业利用侵权的救济。

随着肖像权商业利用价值的提高，对肖像权商业利用过程中出现的权利受侵害现象寻求权利救济，已成为现代法治国家普遍关注的问题。法律对权利人的救济就是对侵权人的制裁，这最终要落实到责任的承担上。我国《侵权责任法》第15条规定了8种承担侵权责任的方式，即停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失，赔礼道歉，消除影响、恢复名誉等，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。侵害肖像权商业利用的责任方式，应以损害赔偿为主，兼采其他责任方式。

首先，损害赔偿。赔偿损失是一种补偿性民事责任，因肖像等人格标识中包含经济利益，肖像权商业利用中的侵权多是以商业为目的对权利人的肖像进行擅自使用、假冒使用、模仿使用及诋毁使用等，因此，损害赔偿是肖像权商业利用侵权最主要的救济方式。侵权人应当赔偿肖像权权利人所遭受的实际损失，即被侵权人因侵权所受损害（直接经济损失）和所失利益（间接经济损失）。在损害赔偿数额的确定上，可结合具体情况采用以下标准确定,主要有权利人肖像权转让的转让费、商业性使用肖像对权利人所造成的经济损失、商业性使用权利人肖像的金钱所得等。商业利用中，恶意诋毁使用权利人肖像进行商业活动的，还可适用惩罚性赔偿。

其次，停止侵害。停止侵害是《民法通则》、《侵权责任法》中规定的承担侵权责任方式中的主要方式，是在侵权成立时要求侵害被侵权人合法权利的行为或状态停止，以使被侵权人权利的圆满性得到恢复，属于恢复性民事责任。停止侵害的实施，必须要侵害客体与侵害行为还存在。

再次，赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。除损害赔偿、停止侵害外，其他侵权责任方式如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等也可适用于肖像权商业利用侵权中。赔礼道歉是一种具有中国文化底蕴的责任形式，深具中国特色。肖像权商业利用侵权中的赔礼道歉应当公开进行，以体现对受害人“面子”的修复和弥补。赔礼道歉不但体现了对侵权人侵权行为的否定性评价，也使受害人程度不同地平复了其精神创伤，具有类似于精神损害赔偿的作用。消除影响作为一种非经济性的民事责任方式，其主要目的是消除侵权人的侵权行为对受侵害人固有人格形象造成的不良影响，使权利人遭受的人格毁损恢复如初。实施消除影响宜采取书面或者视听的形式，由侵权人澄清事实真相。恢复名誉作为保护肖像权商业利用的一种责任方式，主要是恢复受害人被损害的名誉，使其人格权恢复到原有的状态，常常与消除影响合并适用。

赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等救济方式，在一些特定的情况下，对于特殊的民事主体，具有更重要的意义。如雪铁龙公司为庆祝其年度销量冠军，在西班牙大报之一《国家报》上刊登了大幅广告，而这个占了一个整版的法国雪铁龙汽车广告画面的主角并不是雪铁龙汽车的形象，而是被广告设计者进行了肆意篡改的我国已故领袖的形象。这不仅仅伤害了中国人民对领袖的感情，也是为整个国家的国民感情所不能接受的，因此，该广告一经在网上传播，即可引起相关部门和广大网民的极大关注，雪铁龙公司很快停刊了这幅广告，并“向所有被该广告伤害的人表示歉意”。可见，在肖像权商业利用中，对于具有极高政治地位的国家领导人、杰出的科学家等自然人来说，采取赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等救济方式，更能显示对其人格的尊重。

此外，对于肖像权商业利用中的侵权，美国公开权中的禁令救济作为保护权利人免受继续发生或将要发生的侵害的一种强制措施，具有借鉴的意义，值得我们学习。