论法律中第三人协力的规定及实施建议

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基于社会管理创新，行政机关囿于人力不足或是管理效率问题，必须借助第三人的力量来完成行政任务。例如，“行政机关执行查封、扣押的场所、设施或者财物，本应当妥善保管，但是由于行政机关人力、物力有限，可以对查封的场所、设施或者财物，委托第三人保管。”①虽然《行政强制法》对第三人协力提供了法律上的依据，但相关的规定该如何适用?第三人协力的类型为何?以及产生的有关法律问题，特别是责任问题该如何解决?这些问题是需要认真探讨的。

一、《行政强制法》引入第三人协力的规定

(一)明示排除与许可

关于行政强制引入第三人协力的问题，《行政强制法》采取明示排除和明示许可的规定，在明示排除方面，在第17条第1款:“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”所谓的行政强制措施，《行政强制法》第9条有明确的规定，其规定如下:行政强制措施的种类:(1)限制公民人身自由;(2)查封场所、设施或者财物;(3)扣押财物;(4)冻结存款、汇款;(5)其它行政强制措施。前四点明确规定了行政强制措施的内容，第五点为“兜底条款”。另外第22条也规定:“查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其它任何行政机关或者组织不得实施。”其中的“查封、扣押”，亦属于第9条规定的行政强制措施种类。在明示许可方面，第三人协力的范围主要在以下四类:第一类是委托保管。《行政强制法》第26条第2款规定:“对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托私人保管，私人不得损毁或者擅自转移、处置。因私人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向私人追偿。”第二类是代履行。是指义务人逾期不履行行政法义务，由他人代为履行可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托私人代为履行。《行政强制法》第50条规定:“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”第52条规定:“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。”第三类是罚款、滞纳金。《行政强制法》第45条规定:“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”在特殊情况下罚款、滞纳金成为了执行的手段，这是法律允许的以罚款促执行，但并不是“以罚代执”，罚款后被执行人的义务并不免除。至于如何执行罚款、滞纳金，行政机关无法自行为之，必须委由第三方为之。因而《行政强制法》第47条第1款:“划拨存款、汇款应当由法律规定的行政机关决定，并书面通知金融机构。金融机构接到行政机关依法作出划拨存款、汇款的决定后，应当立即划拨。”由于金融机构执行罚款、滞纳金对行政相对人财产权侵害甚大;因此，《行政强制法》第47条第2款特别规定法律保留原则，即:“法律规定以外的行政机关或者组织要求划拨当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。”第四类是调查。主要是规定在特别法律或法规中，例如《税收征收管理法》第57条:“税务机关依法进行税务检查时，有权向有关单位和个人调查纳税人、扣缴义务人和其他当事人与纳税或者代扣代缴、代收代缴税款有关的情况，有关单位和个人有义务向税务机关如实提供有关资料及证明材料。”再参照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令［2005］第427号)第22条:“财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时，经县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关的负责人批准，可以向与被调查、检查单位有经济业务往来的单位查询有关情况，可以向金融机构查询被调查、检查单位的存款，有关单位和金融机构应当配合。”由于调查调查涉及行政相对人的隐私权问保障问题，无论是行政机关亲自为之或委由第三人执行，都必须符合《行政强制法》规定应当遵守的正当法律程序要件。

(二)规定外第三人协力空间的探讨

如果不属于上述明示排除，且又不属于明示许可的规定内，是否移转给第三人执行?例如《行政强制法》第44条规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”如果行政机关没有能力进行拆除，行政主体是否可以移转给第三人执行?以房屋拆迁为例，过去行政机关采取行政强制拆除措施的法律依据是国务院于2001年颁布施行的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称“《条例》”)①，但是由于《条例》规定得不够完善，导致许多违法强拆的悲剧发生②。为了避免悲剧的再发，《行政强制法》第5章明文规定，行政强制执行必须申请人民法院为之。如此规定，将行政强制执行的主体由行政机关转移到人民法院，这是一个进步的创举，因为符合法治国家原则下，行政机关只是行政强制执行的发动者，司法机关是行政强制执行的决定者，并享有行政强制执行合法性和合理性审查权。但是如果，人民法院认定行政强制执行符合合法性和合理性审查，却无能力执行时，是否可以移转给第三人?笔者持肯定见解。因为，司法机关人力、物力有限，不可能任何行政任务都亲自为之;再者，拆迁需要大量的器械、人力和技术，也非司法机关能够亲自为之。《行政强制法》第60条第3款:“依法拍卖财物，由人民法院委托拍卖机构依照《中华人民共和国拍卖法》的规定办理。”是司法机关引入第三人协力的法律明文规定。

(三)引入第三人协力的程度

引入第三人协力的程度，可以将行政强制细分为绝对强制、相对强制和一般強制。绝对强制，除上述明示排除的规定外。凡是涉及基本权利的保障，包括合法的私有财产、人身自由、人格尊严、住宅、通讯自由等权利，参照《宪法》第13条、第37条、第38条、第39条、第40条等规定，属于宪法保留事款，属于绝对强制的范围，不但不能移转第三人行使，而且必须严格依照法律为之。至于相对强制，在有行政机关人员在场时，第三人可以协助行政机关执行。由于绝对强制针对第三人协力的明文禁止规定，因此相对强制一般也仅适用于紧急的情况下，若无第三人协力则会造成更严重的无法挽回的损失，通常是对人身自由的立即限制权，例如在醉酒、精神病发作等状态下，非管制不能避免对其本人的危险或对他人的安全构成威胁;或者意欲自杀，非管制不能保护其生命;或者是存在其它严重危害公共安全或他人人身安全，非管制不足以预防或救护的情形等。至于一般强制，即《行政强制法》规定的明示许可措施，则可以交由第三人行使，惟其行使的内容，必须遵守法律保留原则;行使的手段，必须符合比例原则;行使的过程也必须符合正当法律程序原则，以符合依法行政原则。

二、《行政强制法》引入第三人协力的衍生问题

(一)公法遁入私法的疑虑所谓公法遁入私法，是指行政机关有选择行为方式的自由，因而把本来应以公法形式的作为而改采私法行为为之。因为私法行为领域有充分的法律条文足资应用;再者，因为受私法自治，契约自由原则支配，容易取得相对人合作，便于达成行政上的目标。［1］43，［2］33不过应该注意，对于仅可以公法方式达成目标的事款，行政机关则不能因有选择自由而任意改用私法方式为之;一旦改采私法行为为之，则应全面适用私法，不能仅适用私法中有利的部分，其余又援引公法。公法遁入私法，虽然因为私法有充足的条文和法律原则(契约自由、诚信原则)可资运用;但是如果行政机关以选择私法的方式，逃避依法行政的约束，使行政机关原本不可以作为者，变相作为，则属于违反法治国家原则。

(二)引入第三人协力的方式随着时代的进步，社会关系的多样化和复杂化，政府职能跟着转变，行政行为的方式也多样性。除传统的行政处分外，行政契约在行政实务上扮演越来越重要的角色，已经成为行政机关管理社会行政事务的一种重要的方式和手段，与行政处分可谓行政作用法的“两大支柱”。另外行政机关以私法行为的方式来处理行政事务也逐渐受到行政机关的重视，尤其是不受行政法律原则的规定，且具有极高的效率，逐渐受到青睐。换言之，行政机关在引入第三人协力的方式，至少有行政处分(例如行政委托)、行政契约和私法行为等三种方式。三者间的相互替代，已经变成一种常态性的现象。无论是上述哪种类型，这里产生一个问题，即行政机关是不是有选择自由?过去行政机关在行政处分和行政契约的选择权上，有“授权说”和“除外说”两种观点，早期因为有法律保留原则的缘故，行政机关签订行政契约严格要求必须有法律的明确依据或授权，没有选择自由，故采“授权说”。现今通说采用“除外说”，行政机关签订采用行政契约或具体行政行为属于行政裁量的事款，在法律没有严格限定必须采用具体行政行为，都能以行政契约替代。换言之，根据“除外说”的观点，只要在不违反法令的限度内，即使没有法律的明确依据或授权，行政机关有选择的自由。［3］86

(三)再移转其他第三人问题第三人参与行政强制任务执行后，如果无法继续完成或无法亲自为之，可以再移转给另外其它第三人为之?移转的方式可以有两种方式，一种是授权，一种是委托。我国法律、法规中关于授权、委托的规定往往是并列的，例如《行政许可法》、《行政处罚法》和《国家赔偿法》，可以说两个是不同的概念。参照《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第21条:行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其它组织行使行政职权的，应当视为委托。关于授权，可以再区分为法律、法规授权和行政授权①，根据上述《若干解释》，无论是那种授权，必须在有法律、法规或者规章规定的情况下，才可以为之。换言之，不可能再以授权的方式移转给其它第三人。另外，第三人可否委托给其它第三人?《行政强制法》未明文规定，采肯定见解者认为，根据上述《若干解释》的精神，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其它组织行使行政职权的，应当视为委托。因此，有学者认为，行政委托不需要有法律依据。只有那些剥夺行政相对人的权利的行政职权以及专有职权的行政委托才必须要有明文的法律、法规和规章的依据［4］6。因此，在某些情况下，具体法律、法规没有规定时，行政机关也可以根据行政法的一般原理自行确定委托事宜。换言之，《行政强制法》未明文规定，就属于《若干解释》的范围内。采否定见解认为，《行政强制法》未明文规定应该属于法律漏洞，但是参照《行政处罚法》第18条第3款:“受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其它任何组织或者个人实施行政处罚。”以及《行政许可法》第24条第3款:“受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可;不得再委托其它组织或者个人实施行政许可。”2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》第22点明确要求各级政府建立健全行政执法主体资格制度。非行政机关的组织未经法律、法规授权或者行政机关的合法委托，不得行使行政执法权，亦即“一次委托原则”。［5］42笔者认为否定见解较为可采，行政强制对行政相对人的侵害程度不亚于行政处罚;因此，不但行政处罚和行政许可不得进行再委托，行政强制也应该如此解释。

三、《行政强制法》引入第三人协力的法律责任

(一)基于行政委托行政强制引入第三人协力的第一种类型为行政委托。关于行政委托，系指行政机关将其权限之一部分，依法委托给第三人(包含公民个人、私法人及非法人团体)，借用第三人之专业及技术，使之执行行政任务。关于行政委托的概念，大陆学界有很多种说法，有学者认为，被行政机关委托的组织是基于行政机关的委托而行使行政权的，并无法律、法规的明确授权。因此被委托的组织不能以自己的名义，而只能以委托机关的名义，在委托权限内行使行政权，其行为的法律责任由委托机关承担。［6］192有学者认为，行政委托是指行政机关委托行政机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织，以该行政机关的名义行使某种行政职能、办理某种行政事务，并由该行政机关承担相应法律责任的制度。［7］145有学者认为，是指行政机关依法将其行政职权的一部分委托给非行政机关行使的行为。［8］78有学者认为，是指行政主体以指定或委托的方式将一定的行政事款交由人办理，并授与人相应的权，其中也人的范围为企事业单位、社会组织和公民。［9］214也有学者认为，是指行政机关基于优化行政职能的需要或者其它公益目的，将自身一定行政职能委托给非国家机关组织，由被委托组织以委托行政机关的名义行使被委托的行政职能，由委托机关对外承担法律责任。［10］439第三人基于行政委托而参与行政强制，因为涉及公权力行使，成立国家赔偿责任上并无争议。至于如何适用《国家赔偿法》，此时法律责任关系涉及两个面向，一个面向是第三人与行政相对人之间，此时第三人涉及公权力行使，视为行政机关及其工作人员，因此适用《国家赔偿法》第7条第1款(简称国赔七I):“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”另外一个面向是行政相对人与行政机关之间，行政机关为委托方，因此适用《国家赔偿法》第7条第4款(简称国赔七IV):“受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。”兹以下图2表示之:

(二)基于行政助手行政强制引入第三人协力的第二种类型为行政助手，或称“行政辅助人”。关于行政助手，是指公民在行政机关的指挥监督下，为达成行政目的，协助执行行政任务，为行政机关手足之延伸，纵令事实上行使公权力，权限未发生移转，必须在行政机关之指挥监督下始得发挥作用，而无独立的法律地位，一切对外权利义务关系均由行政机关吸收。换言之，行政助手的特色在于不是以自己的名义独立行使公权力，而系依行政机关之指令而执行职务，犹如行政机关的“延长之手”，其行为只是行政机关行为的延伸，与行政机关自己为之无异。关于第三人基于行政助手而参与行政强制执行的责任问题，因为第三人并非以自己名义独立执行任务，而系依行政机关之指令而执行，因而被视为行政机关延长的手臂，其行为只是行政主体自己行为的延伸，与行政机关自己为公权力行使无异。再者，行政助手之选任是否恰当，下达指令是否正确，均不影响行政助手即行政机关公务员的化身，行政机关自应就行政助手所为之行为概括承受，亦即应由行政机关负国家赔偿责任。［11］71关于行政助手与行政机关间的内部关系，是公法关系或私法关系，存有争议;不过，行政助手故意或过失而侵害行政相对人的自由或权利者，无论其内部关系不论是公法关系或私法关系，均不会影响外部关系的认定，其法律效果直接归属于行政机关，成立国家赔偿责任。综上所述，第三人因故意或过失而不法侵害行政相对人的自由或权利者，或是行政机关于选任公民时未尽其应尽之注意义务，或是为错误的指挥，其法律效果皆直接归属于行政机关;因此，成立国家赔偿责任在结论与理由上并无争议。换言之，行政助手为实质意义的公务员，行政机关在选任行政助手，指挥监督有无过失，均成立国家赔偿责任，因而行政助手因故意或过失而侵害第三人自由或权利者，其效果直接归属于行政机关，行政机关应负国家赔偿责任。因此，受侵害的行政相对人可以依《国家赔偿法》第7条第1款规定向行政机关请求赔偿，与第三人无涉，不过行政机关可以依《行政强制法》第26条第2款或《国家赔偿法》第16条等规定向第三人追偿。兹以下图3表示:

(三)基于私法行为行政强制引入第三人协力的第三种类型为私法行为。关于私法行为，是指行政机关与第三人协议(通常为委托契约、承揽契约)，借助第三人的专业知识、技术或力量完成一定的行政任务，行政机关按照约定支付报酬，例如修筑道路、清理垃圾等。私法行为的特色在于:首先，因行政机关与公民系属私法关系，并不具有行政委托的公法性质;再者，该公民系本于自己的权力独立执行行政任务，其活动不受到行政机关详细的指令拘束，而具有独立实施的特征，故亦与行政助手非独立执行行政任务有别。私法行为是一个极具争议的类型，却普遍存在目前第三人参与行政任务执行的模式。按凡非属公权力性质，如私经济或不对外发生法律效力的事实行为，均可以和第三人签订私法契约，以外包的方式交由处理。由于以私法契约委托办理并不涉及权限移转，因此不需适用法律保留原则，只要不违反法律、法规明文规定即可(即法律优位原则)，不过容易造成前面所述的“公法遁入私法”的问题。例如，行政机关为完成执行某房屋的拆迁任务，与第三人签订承揽契约，借助第三人的力量完成该任务，若在此期间对行政相对人或无关其它人造成损害，其责任归属如何?因为行政机关是基于私法行为移转给第三人行使，造成的损害赔偿，必须寻求民事侵权责任来解决。在过去，民事侵权责任是适用《民法通则》，现在则是适用《侵权责任法》。根据《侵权责任法》第6条规定:“行为人因过错侵害他行政相对人事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第35条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”综上所述，基于私法行为的法律责任应该适用《侵权责任法》第6条和第35条(简称侵权6、侵权35)的规定加以解决，兹以下简图表示:不过，这样的观点不仅完全不考虑第三人在行政法上的地位，同时也无视第三人所实施者仍为高权性质的行政强制行为，似乎也无法解释行政机关如何能透过私法契约让第三人参与行政强制执行?对此，大陆学界探讨较少，台湾地区学界对此探讨甚多，并引述德国联邦法院的先后判决作为论述的依据。例如早期德国联邦法院的基本立场，行政机关与民间业者或私人所签订的私法契约(通常为承揽契约)，该民间业者在履约过程中，享有相当大的自主空间，本于自己之意思而从事活动，行政机关难以产生相当之影响力，在性质上属于私法行为，不成立国家赔偿责任，由该民间业者承担民事侵权责任。［12］71后期德国联邦法院改采“工具理论”或“内外紧密关联理论”，以第三人是否实质上失去自主的程度，或是第三人与行政机关之间关系紧密结合程度，以至于第三人自主决定空间受到限制，甚至完全受其指挥，则该第三人的行为应该视同行政机关自己的行为，国家应负赔偿责任。例如行政机关以签订私法契约方式委托民间业者进行强制拆除业务，若该强制拆除任务是在行政机关的公务员指挥监督下进行，则该民间业者会被认为是行政机关的工具，或是该等拆除业务与行政任务间的关系紧密结合，而失其自主决定之空间。因此，该民间业者的拆除行为视为行政机关自己的行为，此时应该成立国家赔偿责任。不过，上述理论是否可以引进我国，必须要审慎评估;对此，笔者采取保留的态度。因为若是引进德国联邦法院的“工具理论”或“内外紧密关联理论”，会导致一个奇怪现象:本来在私法行为类型中，双方属于私法关系，故适用《侵权责任法》，可以获得较高赔偿标准。但是引进“工具理论”或“内外紧密关联理论”后，改适用《国家赔偿法》，却获得较低赔偿标准。之所以会出现这样的结果，还是因为《国家赔偿法》或《侵权责任法》关于赔偿规定的差异问题。因为我国的国家赔偿标准并不等于民事侵权损害赔偿标准，因为《国家赔偿法》是采取“相应赔偿原则”;例如，第36条(三)规定:“应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。”第36条(四)规定:“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”然而，《侵权责任法》是采取“实际赔偿原则”;例如，第19条规定:“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其它方式计算。”

(四)小结纵上所述，在行政委托和行政助手的类型上，第三人参与行政强制的责任问题上，不难发现其思考脉络主要系沿着:第三人是否有自主决定的空间、对外公权力行使、与行政机关的关系，最后论述其法律责任的归属，并在结论上成立国家赔偿责任。在于私法行为，根据我国《侵权责任法》的规定，则应该成立民事侵权责任。以下就第三人协力类型，加以整理如下表:

四、结论与建议

《行政强制法》的出台为行政机关采取强制措施、进行强制执行提供了重要的法律依据，该法从行政强制措施的制定，采取行政强制措施及行政强制执行的程序，到法律责任的承担都有明确的规定。随着国家角色的变迁，行政任务私人化，第三人参与行政任务的范围不断扩大，但应该有其界限。尤其是对行政强制的相对人而言必须给予法律上的保护和明确的救济途径。不过，因为《国家赔偿法》或《侵权责任法》关于赔偿规定的差异问题，导致国家赔偿标准低于民事侵权损害赔偿标准，请求国家赔偿反而较为不利。要解决这一问题，必须修改《国家赔偿法》，将上述赔偿标准等同于《侵权责任法》，否则上述问题仍无法解决。另外，随着《行政强制法》的出台，第三人参与行政强制执行虽然已经有了初步法律上的基础，但是仍然要确保以下事款:

(一)确保公私部门权限与责任分明法治政府建设的公法保障要求的是一种理性的统治，以避免恣意的可能性，行政任务的执行愈理性，其行为的预见性、控制性与审查性就愈高。法治国原则的目标落实到国家机关组织的设计时，要求必须清楚划分，藉此使行政相对人得以事先预先预见其行为和责任范围。在《行政强制法》引入第三人协力时，第三人是基于私部门的地位执行行政任务，若未能清楚划分公私部门的权限分配，容易混淆公私部门间的责任分配;亦将影响行政任务执行的可预见性，行政相对人将无法预见，进而主张和保护其权利。

(二)确保第三人协力的中立性法治政府建设的公法保障要求行政任务能够以客观、理性的方式做成，藉此防止恣意，并达成保障行政相对人权利，确保法安定性与形成社会正义的目标。为达成此等目标，第三人必须保持中立，其做成决定时，不能着眼于自身的利益，而必须客观、公平地考虑所有相关的利益。然而，在《行政强制法》引入第三人协力时，如何确保其中立，避免自利和违法乱记，是必须注意的问题。因此，必须确保其中立性和利益回避的问题。基于法治国原则的要求，在行政强制中关于第三人协力，必须建构一套选择的机制，以确保其专业和资格，并合法地和公正地执行行政任务

(三)确保有效的监督机制公权力垄断原则的目的就是禁止第三人参与行政任务的执行，尽管国家角色的变迁，但在行政强制引入第三人协力时，也必须置于行政机关监督控制之下。由于在《行政强制法》中，第三人是居于辅助人员的地位，不能独立执行行政任务，而必须取决于行政机关的决定和指示。换言之，行政机关必须随时监督行政强制中第三人的协力行为，并提供明确的决定和指示;当第三人违法执行或执行不力时，行政机关立即采取介入措施。

(四)确保有效的救济程序法治政府建设的公法保障要求国家必须保障行政相对人的权利，在行政相对人的权益受到侵害时，为救济该权益，要求国家应提供适当的救济渠道。如果只保障行政相对人的实体法上权利，却不提供主张此等权利的程序上的权利，例如寻求法院的救济程序和请求国家赔偿责任，实体法上的权利保障将丧失其价值。因此，在《行政强制法》中引入第三人协力中，行政机关必须确保提供有效的权利救济的诉讼制度和国家赔偿责任的制度。此外，也必须确保行政机关无法借由行政手段来阻止行政相对人主张权利救济的可能性。