试论公司机会的定义和法律属性

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公司机会规则（corporateopportunityrule），规定了公司董事和高级管理人员不得篡夺本公司的商业机会义务，源于英美法系，产生于判例法和衡平法，与我国的法律文化存在一定差异。但正如一切事物，其特殊性中都必然存在着一般性一样，法律及其道德基础有其普适性的一面。作为完善公司治理的重要手段，作为推进公司董事忠实履行职责的制度设计，作为对拥有特殊权力资源者的“法治”限制，其法理基础是基本相同的。借鉴、引进、完善公司规则，是我国法学界的一项重要任务。2005《公司法》明确了这一规则在我国的适用。但由于其规定较为抽象，在实施过程中，法学界还有很多问题需要解决，公司机会的法律定性便是其中的问题之一。对此，本文进行分析并提出了自己的一些看法。在商业活动中，公司营利的实现，需要市场提供的综合条件。准确把握商机是公司生存的前提，公司以外的其他经营主体对商业机会的争夺，是商业活动的正当竞争行为，不受法律的约束。但是，公司董事篡夺公司机会则违反了法律的精神，其理论依据是什么，也就是公司机会自身性质如何呢？

1.公司机会的概念

在经济学中，公司机会是常常使用的术语。然而，它作为一个法学术语，首次提出于1916年英国的Cookv.Deeks案，即源自于英美法系国家的判例法，并不断加以完善。由于公司机会自身的密集性特点，它排斥任何法定的定义，只能针对具体的个案分析，因此，英美法中并未形成其完善的、统一的定义。当然，美国法律研究院曾在1994年的《公司治理原则：分析与建议》尝试给公司机会下定义，它这样阐述：“公司从事商事活动获得的任何一种机会，包括任何合同权利或其他有形、无形财产的取得或使用”，然而，却遭学者批判为过于宽泛.综上，在英美判例法中，公司机会只是根据具体的判定规则个案适用，并没有完善的、公认的法定定义。而在大陆法系国家，一切法律规范都必须以“法律语句”的形式表达出来，可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。所以我们借鉴英美法的概念和制度总是尝试着对其定义分析，然而，我国公司法并未明确规定公司机会的定义，理论界也没有形成统一的认识。对此，学者各抒己见，有的学者认为，公司机会是指提供给公司的，或公司董事、经理在执行职务过程中获得的、与公司经营活动相关的，取得或运用合同权利、其它有形财产或无形财产的各种交易机会。还有学者认为：公司机会是指董事或其他经营管理人员在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的，与公司经营活动密切相关的各种机会。深入分析可知，这些定义仅是对这个概念核心层面的初步理解，只能给我们提供一个框架的认识，实际上它的外延是很难界定的。不过，可以明确的是，公司机会是属于公司的，对公司董事和其他经营管理人员要求的，与公司相关的商业机会，包括任何合同权利或其他有形、无形财产的取得或使用。在英美法国家中，公司机会被认为是一种财产。而我们作为大陆法系国家，传统民法理论并未将机会界定为财产，所以借鉴英美法的公司机会理论，首要的问题是分析公司机会的法律性质，在对其进行恰当界定与认知的基础上，才能更好的对相关问题深入研究。

2.公司机会的法律属性

法律对某一现象是否加以保护，往往考虑其是否具有应受保护的利益属性。同样，公司机会要受到法律保护，也必须具备法律上利益。众所周知，公司机会对公司的重要性不言而喻，没有商业机会，就不会有公司的交易，更不会有公司营利目的的实现。英国法院在裁决中经常将公司机会或公司信息作为公司的所有物（belongings），即公司的“财产”（property）或“资产”（assets）来对待。然而商业机会并非信手就来，随处可见。商业机会的发展过程一般经历萌芽、成熟和结束三个阶段。萌芽阶段：公司首先要进行准备活动，如目标客户的寻找、信息的收集和分析、联系和谈判等。成熟阶段：当准备工作基本结束，目标客户予以特定化，双方具有达成交易的意向。接受阶段：公司实现了成熟的商业机会，对公司而言利益实现。但是交易的最终实现还需要付出大量交易成本。公司对成熟的商业机会拥有投资上的机会利益或机会优势。优势地位的存在固然不是实现利益的充分条件，但是其必要条件。没有这种优势地位，是无法实现获利目标的。因此，对公司寻找和促成机会付出的成本所具有的投资优势利益以及由此产生交易期待是一种值得法律保护的期待利益。那么，公司机会的这种利益具有何样的法律属性?

2.1是否为财产大陆法系的成文法传统，不同于英美的判例法传统。公司机会是否为财产？我国学者一般认为，财产具有经济价值，依一定目的而结合的权利总体。而财产必须具备经济价值（即能满足人们的某种需要且能用金钱来衡量）、非自然人的人格性、人力所能支配等要件。如前所述，公司机会具有经济价值，但是这种价值是否能用金钱来衡量?由能否为人力所支配?恐怕不一定。就公司机会而言，商业机会不能直接体现为公司的物质性利益，只是一种转化为财产的可能性，况且，这种可能性的实现还要取决于公司对此机会的把握能力、运营能力或其他市场因素，所以它很难用金钱的形式加以量化。再者，纵然公司机会可以带来利益，然而由于经济生活的复杂性，公司机会可能转瞬即逝，当利用公司机会不能（法律不能和事实不能）时，就会出现公司机会不会被人力所能支配的现象。正因如此，笔者认为，公司机会不是公司的财产，如将其扩展为财产会引起在理论适用上的混乱。正如克拉克教授指出的：“从公司财产不得为独立第三方合法地篡用或侵占的严格意义来讲，机会并不是公司财产。”

2.2可否视为权利权利即为法律之力，也即法律赋予的对一定社会利益的确定力和执行力，公司机会是不是权利？在大陆法系，商业机会很少会作为法律概念被涉及，更不用说存在以机会为客体的权利。然而商业机会不同于一般的机会，公司机会更多的是体现经济价值，能够满足公司创造更大的价值的需要。如前所述，在英美法国家中，公司机会被认为是一种财产权利，但是，它有其自身的特性：首先，它未必会给公司带来确定的利益，而只是一种期待中的利益。其次，公司之外的人对公司的商业机会不负有不得篡夺的义务，第三人使用了公司的商业机会属于正常的商业竞争。换言之，若是财产，任何人都负有不可侵犯的义务，所以，从严格意义上来说，公司机会不具备财产权的性质。据此有观点认为，公司对其公司机会拥有优先权。笔者不认同这一观点。优先权必须要以两个民事权利的存在为基础，而我们所指的某项商业机会却仅仅属于公司而非公司董事等经营者，正如克拉克教授指出的：“在公司财产不得为独立第三方合法地篡用或侵占地严格意义上，机会并不是公司财产。关键仅在于，在公司及受信托人之间，机会是属于公司的”，是从公司和董事两者相比较的角度来说的，即对于某项商业机会，公司在公司机会上享有的权利是有限的，不是传统意义上的所有权，而是局限于董事和公司之间的一种排他性权利，所以不是优先权。另有观点认为，公司机会属于期待权。对此观点，笔者觉得应该具体分析。所谓期待权，是指因具备权利的部分要件，受法律保护，具有权利性质的某种法律地位。一方面，机会是一种期待，但并非所有的“期待”都是期待权。确定性是期待权的必备要件，而公司机会初始只是公司从事某项交易的可能性，如果这种可能性是模糊不清、遥不可及的，那么无从谈及确定性，自然不是期待权；反之，若是一个成熟的，可以开发和利用的商业机会，便可以认定为期待权，虽然“如何判断一个商业机会对一个公司而言已经达到足够的‘成熟度’，这是一个需要根据具体条件决定的事实问题”。另一方面，即便成立期待权，其义务主体也仅仅针对公司的内部人员而言，对于外部人争夺商业机会的市场行为，若赋予其权利性质，反而会限制公平竞争。但是，对于董事等受信人而言，诚如美国著名法官本杰明•卡多佐所言：“在通常的对等性交易行为中所允许的许多行为方式，在受信义关系约束的场合是禁止的，受信人的行为标准比之市场道德要严格。……受信人的行为标准一直是维持在高于普通人之上的水平”，行为标准要高于普通人之上，因此，这一期待权不同于传统意义上期待权，其义务主体比传统期待权更狭窄。综上，成熟的公司机会属于公司的期待权，虽然它是一种特殊的、有限的期待权，但是这种期待权的解释，对公司具有重要意义，“不仅能增强公司对于‘公司机会’被篡夺的防范、保护和追究的功能，而且对那些篡夺者或试图篡夺者敲响了警钟，使他们不敢轻举妄动”。

3.结论

公司机会规则包含禁止与保护两个方面，一方面是禁止董事对公司机会的篡夺，另一方面是对本应属于公司具有经济利益的公司机会进行保护。这种利益具有何种法律属性呢?公司机会并非公司财产，财产具有对世性，但机会并不属于某个公司。公司之外的任何人使用了公司的商业机会属于正常的商业竞争。公司机会规则属于公司治理的范畴，仅涉及公司机会利益在董事与公司之间的具体归属，在一定意义上，可以作为期待权。