寻衅滋事罪存在依据及境内外立法渊源

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寻衅滋事作为流氓罪的一种表现形式规定在1979年刑法第160条，现行刑法第293条则将寻衅滋事这一行为作为独立的犯罪予以规定，归属于刑法分则的妨害社会管理秩序罪，其具体表述为：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制：随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”由于刑法对寻衅滋事罪的四种行为类型的规定比较概括且使用了“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等规范的构成要件要素①，司法实践中也对该罪的认定出现了众多疑难问题②，以至于有学者也认为寻衅滋事罪成了一个新的“口袋罪”，应予废止［1］。一个罪名是否应被废止，涉及到该罪的存在根据是否充足的问题。考察个罪的存在根据，可以从其立法渊源③、刑法的基本原则、刑法机能、刑事政策等诸多方面展开。限于篇幅，本文拟以法律的继受为视角，从立法渊源考察寻衅滋事罪的存在根据。

一、法律的继受及其必要性：

寻衅滋事罪的存在根据之一法律的继受包括横向的移植与纵向的继承两种方式。英国历史学家艾伦•沃森将法律移植定义为：“法律规则或法律制度从一个国家迁移到另一个国家，从一个民族迁移到另一个民族”［2］。可见法律移植即借鉴、吸收同一时代世界其他民族的优秀法治文明成果，来促进和完善本国的法律发展。法律继承是指在法律发展过程中，不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、承受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度的影响及新法律制度对旧法律制度的承接和继受［3］（193）。法作为人类文明成果的共同性、社会发展和法律发展的不平衡性、市场经济的客观规律和根本特征、法制现代化要求等决定了法律移植具有必然性和必要性［4］。而社会生活条件的历史延续性、法律的相对独立性等因素决定了法律的继承性，且为法律的发展历史所验证［5］。刑法是现代任何法域中法律体系不可或缺的重要组成部分，其发展演进之历程，也必然存在继受的问题。刑法的继受具体表现为刑法立法技术与原则、刑法基本概念、刑法内容（如犯罪与刑罚）等方面的借鉴与吸收。譬如，我国现行刑法中的罪刑法定原则从西方称植而来。再如，现行刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这一罪刑规范中刑罚种类的排列顺序告诉我们，对于故意杀人罪，应首先考虑适用死刑，再依据具体情节确定具体的刑罚适用，但也必须遵循由重到轻的考量顺序。虽然，一般认为是依据故意杀人行为的严重社会危害性，按照罪刑相适应原则而如此排列，但不能否认的是，这也是继受我国浓厚的传统法律文化观念———杀人偿命的一种例证。于是，寻衅滋事罪作为我国现行刑法中的罪名之一，我们亦可以从法律的继受的角度探寻其存在依据。具体而言，我们应考察寻衅滋事罪在域外与域内的立法渊源。

二、寻衅滋事罪的域外立法渊源

我国刑法上规定寻衅滋事罪，旨在保护社会公共秩序；但是，社会公共秩序十分抽象，故应根据明文规定的寻衅滋事罪的具体行为方式确定其具体的保护法益。分别考察，可知刑法规定的寻衅滋事罪的四种具体类型的保护法益分别应是：个人的身体安全、个人的行动自由与名誉、公私财产、不特定人或者多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利等［6］。所以，我们不应狭隘地认为，因为我国刑法中将寻衅滋事罪的保护法益确定为社会公共秩序，而其他国家刑法中处罚类似的行为所要保护的法益有所不同，故此，其他国家的刑法对寻衅滋事罪没有规定。事实上，刑法第293条所规定的四种行为，在其他国家也基本上都是犯罪。各个国家的刑法虽然并无以“寻衅滋事罪”名义制定明文规定，但类似于寻衅滋事罪的罪刑规范确实存在，且具有刑法史学意义上的承继性，亦并非完全孤立，而是具备某种清晰的或者模糊的继受、移植关系。

（一）大陆法系类似寻衅滋事罪立法渊源

1810年《法国刑法典》第270条规定：“流氓或无赖，系指既无一定的住所，又无生活资料，且经常无行业或职业之人。”这可谓开了刑法规定流氓罪之先河。1994年3月1日实施的《法国刑法典》第431－3条规定了聚众滋事罪，其内容是：“在公共道路上或公共场所，任何足以扰乱公共秩序的人众聚集，均构成聚众滋事罪。在省长、专员、市长或其一名助理、负责公共安全的司法警察警官或其他任何警察官员、佩带职务徽标的人员发出一次催告，令其解散而无效果之后，得动用公共力量驱散滋事聚众。”［7］（145）从该规定可以看出，法国刑法中的聚众滋事罪显然是具体的危险犯，旨在维护公共秩序的稳定，处罚的是“聚众滋事”这一行为，其与我国刑法中寻衅滋事罪的行为方式之一———“在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱”的相同之处在于发生场所、行为方式。但也有明显区别，即法国刑法上明文要求聚众，我国刑法上无此要求。2002年8月22日修订的最新《德国刑法典》第125条规定：“破坏国家安宁罪，作为正犯或者共犯公开地聚众，共同的妨害公共安全的方式对人或物实施暴力，或对人实施暴力威胁的，或鼓励他人实施上述行为的，如其他条款未规定更重的刑罚，处3年以下自由刑或罚金刑。”［8］（72）该条规定的破坏国家安宁罪的行为方式与我国刑法中寻衅滋事罪的行为方式之一———“随意殴打他人”类似。但德国刑法上明文要求聚众，我国刑法上无此要求，而且规定了“随意”这一规范的构成要件要素。1931年7月1日生效且仍在施行的《意大利刑法典》在侵犯人身罪章节中的第581条规定了殴打罪，即“殴打他人的，如果行为未造成身体的或者精神的病患，经被害人告诉，处以6个月以下拘役或者258至2582欧元罚金”［9］（196）；同一章节的第610条则规定了私人暴力罪，即“采用暴力或者威胁的方式，强迫他人做、容忍或者不做某事的，处以4年以下有期徒刑”［9］（210）；在侵犯财产罪章节中的第635条规定了损坏罪，即“毁坏、损耗、破坏他人的动产或不动产的，或者使之完全或部分不可使用的，经被害人告诉，处以1年以下有期徒刑或者258至2582欧元的罚金”［9］（228）；在违警罪章节中第660条规定了对他人造成厌恶或干扰罪，即“在公共场所或向公众开放的场所，或者通过电话，以蛮不讲理的方式或者因其他应受谴责的原因，对他人造成厌恶或者干扰的，处以6个月以下拘役或者258至2582欧元罚金”［9］（243）。从上述意大利刑法规定看，其存在与我国刑法中寻衅滋事罪的四种行为类型对应的罪行规范，只是具体表述方式上并不完全一致，且对保护法益的定位更为具体。2003年3月18日修订的《瑞士联邦刑法典》在分则第一章针对身体和生命的应受刑罚处罚的行为中的第126条规定了殴打罪，即“殴打他人未造成身体或健康损害的，处拘役或罚金刑。此犯罪告诉乃论”［10］（45）；在分则第二章针对财产的应受刑罚处罚的行为中的第144条规定了损害财物罪，即“对他人具有所有权、使用权或受益权的物品予以损害、毁损或使之不能使用的，处监禁刑或罚金刑。此罪告诉乃论”［10］（49）；在分则第三章针对名誉和隐私的应受刑罚处罚的行为中的第177条规定了辱骂罪，即“如以言语、文字、图画、手势或暴力行为对他人的名誉进行攻击的，处3个月以下监禁刑或罚金刑。此罪告诉乃论”［10］（59）；在分则第五章针对性纯洁的应受刑罚处罚的行为中的第198条规定了性骚扰罪，即“为下列行为之一的，处拘役或罚金刑：未经他人同意在其面前为性行为，因而引起该人愤怒的；对他人动手动脚或以粗俗的语言对他人进行调戏的。本罪告诉乃论”［10］（67）；在分则第十二章针对公共秩序的重罪和轻罪中第260条规定了破坏治安罪，即“参加公开闹事，对人或物实施暴力的，处监禁或罚金刑；经官方要求后离去的参与者，如果他自己既未实施暴力也未要求他人实施暴力的，不处罚”［10］（80）。从上述看，瑞士刑法中存在对于与我国刑法中寻衅滋事罪的四种行为类型类似的行为的处罚规定，但对保护法益的定位及具体行为方式的规定更为明确和具体。1974年9月29日通过的《日本改正刑法草案》在分则第二十四章伤害与暴行罪中第260条规定了暴行罪，即“对他人的身体施加暴行，未致他人伤害的，处三年以下惩役、十万元以下罚金、拘留或者科料”［11］（188）。日本刑法中暴行罪，是指对他人施加暴行罪而未致人伤害的犯罪，在意大利与瑞士刑法中也有规定。暴行罪中的暴行是指对人体实施有形力，但不要求足以发生伤害结果。刑法规定暴行罪的保护法益是人体的健康。当使用暴行导致轻伤以下的结果时，可以认定为暴行罪。暴行罪属于一种抽象的危险犯，只要使用暴行具有伤害他人身体的可能性，即使没有造成身体的伤害，也构成暴行罪［12］（461）。我国刑法中与暴行罪类似的犯罪是寻衅滋事罪中的行为方式之一———“随意殴打他人”。除了上述典型的大陆法系国家外，2002年修订的《奥地利联邦共和国刑法典》第274条关于破坏社会秩序罪中规定：“故意参加聚众闹事，旨在其影响下实施预谋杀人、故意杀人、伤害或严重损坏物品，如果不属于其他暴力行为的，处2年以下自由刑，作为领导者参与聚众闹事，或者作为参与人实施本案第1款所述应受刑罚的行为之一，或对应受刑罚处罚的行为提供帮助的，处3年以下自由刑。”［13］（104）1994年6月6日第50号法令颁布实施的《挪威一般公民刑法典》第136条中也规定：“对他人人身或者财产使用或者扬言使用暴力，故意引起骚乱的，或骚乱的首要分子，处3年以下监禁。”［14］（30）2004年8月1日生效的《芬兰刑法典》第13条规定了刑事骚扰罪，即“凡以制造噪音或者采用其他类似的方式，在公共场所，公务行为的实施中，文化或体育竞赛中，大型交通工具上，会议或举行的其他公众讨论性的活动中，在机关、部门、商业场所、工厂或者其他类似的地方造成骚扰的，或通过电话骚扰机关、部门、商业场所或者其他类似的地方的，以刑事骚扰罪论处。”［15］（60）2002年9月16日颁布的《丹麦刑法典》第134A条规定：“蓄意地，共同地参与起哄闹事或其他严重扰乱公共安宁和秩序的，应当处以不超过1年零6个月监禁。”［16］（42）

（二）英美法系类似寻衅滋事罪立法渊源

英国在与社会治安有关的刑事制定法中作出了类似寻衅滋事行为的规定。《1824年流浪罪法》第4条规定：“任何人被宣告为懒惰，不守法的人后以侮辱妇女为目的，自愿地、公然地、猥亵地、淫秽地暴露自己的身体等，应被认定为流氓、流浪者处3个月监禁。”［17］（172）这与法国1810年刑法典中有关流氓罪的规定有点类似，也属于比较早的流氓罪的规定。1986年《危害公共秩序法》按照参与人数的多少和情节的轻重分别规定了暴动、骚动、滋事、暴力恐吓或挑衅罪等几种危害公共秩序的犯罪。其中该法第3条第1款规定了滋事罪，即“一个人被认为犯有滋事罪，如果他对他人使用或威胁使用非法暴力，以及他的行为具有这样的性质，可以使一个当场看到这一行为的具有一般坚定性的人为他自己的人身安全感到担心”，并规定滋事罪可判处3年以下监禁或罚金。该法第4条规定了暴力恐吓或挑衅罪［17］（173－177）。美国各州刑法典中亦有与此类似的相关规定。1985年施行的《加拿大刑法典》在第五章“性犯罪、公共道德与妨害治安行为”中第175条规定：“骚扰、猥亵展览、游荡等：（1）下列行为，构成按简易定罪处罚的犯罪：（a）于公共场所内或其附近非住宅中以下列行为制造骚乱：（i）打斗、喊叫、咒骂、歌唱或使用侮辱或猥亵性的语言；……”［18］（170）我国香港特别行政区因历史原因系属英美法系，其刑法主要源自英国，有很多相似的规定，如《侵害人身罪条例》（香港法例第212章）第40条规定的普通殴打罪，《刑事罪行条例》第122条第（1）项规定的非礼罪，第118条规定的严重猥亵罪，《公共秩序条例》第25条规定的在公共场所打架罪。另外还有普通法上的聚众殴斗罪。［19］（163）（三）社会主义法系类似寻衅滋事罪立法渊源许多社会主义国家，都在刑法典中明确规定了流氓罪，此与我国1979年刑法中的相关规定如出一辙。1922年6月1日起施行的《苏俄刑法典》第176条规定了流氓罪，并将其定义为“显然是蔑视个别公民和整个社会的无理取闹行为”，归入妨害性命、健康、自由和人格的犯罪中。此后，《苏俄刑法典》虽几经修改，但均保留了流氓罪的规定。苏联解体后，俄罗斯联邦于1997年1月1日起施行的《俄罗斯联邦刑法典》第213条仍然保留了流氓罪的规定：“流氓行为，即粗暴地破坏社会秩序，表现为明显不尊重社会和伴随对公民使用暴力或以暴力相威胁，以及毁灭或损坏他人财产”，并规定可处2年以下的剥夺自由或强制工作，有团伙作案、流氓罪前科或使用武器等严重情节的，最高可处5年以下或7年以下的剥夺自由，并归入了危害公共安全的犯罪中。从前苏联刑法和俄罗斯刑法流氓罪的划归的变化来看，说明流氓罪侵害的客体的多样性和复杂性，即既侵害了个人的人身法益，又侵害了社会法益，在某种程度上进一步说明流氓罪分解的必要，后两次的变化说明前苏联和俄罗斯的刑法学家更倾向于流氓犯罪的公共性，即流氓罪在保护社会法益上更能发挥作用，可以考虑它社会法益的最低保障功能，它在某种意义上来说是社会法益保护的最低闸伐。继前苏联之后，很多社会主义国家也纷纷效仿，在刑法典中规定了流氓罪。1942年1月17日施行的《蒙古人民共和国刑法典》第97条规定：“流氓行为，即实施显然蔑视社会的无理取闹行为，如果是初次实施，判处一年以下的剥夺自由或者劳动改造。”1951年施行的《保加利亚人民共和国刑法典》第283条规定：“不体面行为、狂暴行为或者其他流氓表现，如果不构成其他严重的犯罪，判处五年以下的剥夺自由，或者判处二千列弗以下的罚金并科公开训诫。”1950年施行的《朝鲜民主主义人民共和国刑法典》第247条规定：“流氓行为，即在各机关、企业中，工作岗位上和公共场所里实行无赖行为或其他无耻行为的，判处三年以下的徒刑。”［20］（5）从以上对域外类似我国寻衅滋事罪立法渊源之梳理可以看出，虽然“外国都没有寻衅滋事罪的立法例”，但不代表外国刑法不处罚与寻衅滋事类似的行为。而恰恰相反，无论是大陆法系，还是英美法系，抑或是社会主义法系，都对类似我国刑法规定的寻衅滋事罪的行为予以犯罪化，施以刑罚。因此，以“外国都没有寻衅滋事罪的立法例”作为废止寻衅滋事罪的理由，只是一种形式化的考察，而未触及实质，因而并不是很有力。尽管不能说外国法上予以犯罪化的行为，我国刑法必须予以犯罪化，但至少表明，我国刑法上规定寻衅滋事罪具有充分的域外立法渊源作为借鉴依据。

三、寻衅滋事罪的域内立法渊源

（一）我国古代有关寻衅滋事罪的立法渊源探究

我国古代刑律对类似寻衅滋事的行为有明确的处罚规定。《唐律疏议》中规定的侵害社会公共秩序的行为，主要是危害人身安全和危害公共安全方面的犯罪。无特殊情况，在城、市内快速行驶车马，构成“无故于城内街巷走车马罪”。在市内散布流言，以惊扰民众者，构成“在市人众中惊动扰乱罪”［21］（225）。《秦律》中的斗殴罪以及《唐律疏议•斗讼律》中对于斗殴的规定则涵盖了现代刑法中的流氓行为。《唐律疏议•斗讼律》对“斗殴”解释为“相争为斗，相击为殴”。斗殴即构成犯罪，即使没有造成伤害也要笞四十；造成伤害者，则根据情节及伤害程度并参考犯罪人的身份分别处罚。［22］（254）我国历史上从西周开始就规定了抢掠财物是犯罪。如《尚书•康诰》载：“寇攘奸宄，杀越人于货……罔弗憨。”［22］（242）《唐律疏议•贼盗律》中对于侵犯财产的犯罪统称为“盗”，分为强盗与窃盗两种，其中对于强盗罪的解释是“谓以威若力而取财，先强后盗，先盗后强等。若与人药酒及食，使狂乱取财，亦是”。根据这一解释，显然对以暴力、威胁和其他方法公然取得财物的行为都是以这一罪名定罪处罚的。［22］（254）近代刑律，同样也没有流氓罪和寻衅滋事罪的立法规定可循。《大清刑律》中，有类似的骚扰罪、妨害秩序罪的规定；在《三五刑法》（“南京国民政府立法院”于1935年颁布）中，则有妨害秩序罪的罪名。［22］（594）

（二）我国现行刑法中寻衅滋事罪的立法渊源及其演变

1950年7月25日，中央人民政府法制委员会刑法大纲起草委员会起草的《中华人民共和国刑法大纲草案》第九章妨害公共秩序及公共卫生罪中第116条（无赖行为）规定：“在公共场所，对他人为无耻、下流、野蛮、无赖之行为者，处一年以下监禁，或批评教育。”1954年9月30日，《中华人民共和国刑法指导草案》第49条也规定：“对于一贯不务正业聚赌抽头、买卖人口、污辱妇女、腐蚀青年和其他扰乱公共秩序的流氓分子，判处五年以下有期徒刑或者流放；情节特别严重的，判处五年以上有期徒刑直至无期徒刑或者死刑。”1957年6月的《中华人民共和国刑法草案》及以后的历次修改稿都保留了流氓罪的规定。新中国第一部刑法典即1979年刑法第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓流动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”除了以上刑法草案和刑法外，我国立法机构及司法机关还对流氓罪进行了一系列的立法解释和司法解释，如全国人大常委会1983年9月2日公布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第1条第1项对刑法第160条流氓罪作了补充修改，规定“流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。”还有最高人民法院、最高人民检察院与公安部于1984年5月26日联合的《关于怎样认定和处理流氓集团的意见》以及最高人民法院与最高人民检察院于1984年11月2日的《流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》等。其中《流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》对流氓罪的有关问题进行了较全面的解释。随着社会经济条件及法制的发展，1979年刑法对流氓罪的规定不明确的缺点日益暴露出来，加之上述《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》提高了法定刑，理论上与罪刑法定原则相悖，实践中容易导致损害刑法的人权保障机能，流氓罪因而被批评为“口袋罪”，并最终在刑法全面修改时被分解成四个罪名，寻衅滋事罪便是其一，规定在现行刑法之中。从上述对我国古代刑律及新中国成立以来的刑事立法上有关寻衅滋事罪的立法渊源的梳理看，现行刑法之所以规定寻衅滋事罪有其渊源性根据，可以认为，是一种法律继承的表现。我们应该相信立法机关之所以存留旧刑法中流氓罪的诸种行为包括寻衅滋事予以独立犯罪化属于一种综合考量的结果。如果主张废止寻衅滋事罪，应举出充足理由否定这种综合考量的合理性，从而剥除寻衅滋事罪的存在依据。

易言之，从法律的继受角度看，寻衅滋事罪既然有明确的立法渊源，那么就有其存在根据，所以不能轻言废止，除非可以证明这种继受的不合理性。