刑事制度论文：国内刑事机制反思及重建

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本文作者：徐伟童春荣作者单位：江西师范大学

两审终审制的弊端

（一）两审终审制不利于刑事诉讼目的的实现

从既判力的效果来说，两审终审制有效地节省了司法资源，缓解了法院的办案压力，并从速解决纠纷，具有一定的积极意义。但两审终审制将终审人民法院限制在中级人民法院，不可避免地滋生地方保护主义，并使得刑事诉讼之惩罚犯罪和保障人权之目的难以实现，亟待通过不利判决的救济途径予以解决。其一，两审终审制不利于惩罚犯罪目的的实现。刑事审级制度的设计是为了保障无罪的人免受追究，是基于追求公正判决的使然。而两审终审制由于审级过低，致使疑难案件无法真实呈现犯罪事实，并给予公正判决，导致上诉审的纠错机制不能充分发挥作用。一方面，二审法院和一审法院相互沟通，阻塞救济途径。一审法院由于其自身局限性难免存在误判错判之现象，而二审法院作为其上级人民法院通常出于人情关系对一审法院予以包庇，并予以维持，从而阻塞了犯罪嫌疑人的救济途径，并导致冤假错案的产生。佘祥林、赵作海案与此制度弊端不无关系。另一方面，二审法院审判水平有限，难以对复杂案件作出公正判决。二审法院对于事实存在争议，法律适用尚有疑虑的案件，不能正确把握，进行终审判决将有失公允，其结果可能加重犯罪嫌疑人的刑罚或者使无罪者入刑，从而偏离正义，难以实现惩罚犯罪之目的。其二，两审终审制不能有效保障人权。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人经过两审终审后即交付执行机关执行，不能有效保障犯罪嫌疑人的人权。虽法律规定有申诉制度，但由于其启动条件之严苛，如主体的有限性，时间的不确定，导致公平救济途径的名存实亡。《刑事诉讼法》第241条规定：“当事人及其法定人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。”换言之，两审终审后，犯罪嫌疑人变成犯罪人，若其存在冤屈只能通过申诉途径予以解决，而在申诉中犯罪人只有申诉权，而无决定是否启动审判监督程序的权利，导致申诉救济的不确定性。此外，申诉程序过程繁琐，耗时较长，不利于犯罪人期待利益的实现。一方面、申诉人之物质成本和精神成本过高，而多有放弃或中止之现象，并承受不公判决；另一方面，申诉成本和公正改判之预期不相当。对于经历漫长申诉折磨并成功改判者，可能刑期已执行完毕或者已无端遭受多年的牢狱之苦，精神和身体俱受到极大摧残，难以在公正判决后正常恢复并回归社会。而国家赔偿也无异于杯水车薪，根本无法弥补受害人所受到的实际心灵创伤。

（二）两审终审制与法理价值相悖

两审终审制在立法之初确实有效缓解了司法压力，并在预防犯罪方面起到了积极的作用，但两审终审制以效率为目标，不可避免地与法理价值冲突，其结果既无助于犯罪嫌疑人复审救济权的实现，也不利于犯罪嫌疑人与公诉机关平等地位的保障，其实施必将有碍法律适用的统一。

1．两审终审制不能保证犯罪嫌疑人复审救济权的实现。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第5项规定：“凡被判定有罪者，应有权由一个高级法庭对其定罪和判刑进行复审。”换言之，犯罪嫌疑人享有不利判决的复审权。而两审终审制对此显然考虑不足，并倾向公诉机关的抗诉意见。两审终审制中，一审宣判后，犯罪嫌疑人可提出上诉，并且只有犯罪嫌疑人上诉的，二审不得加重犯罪嫌疑人的刑罚，即上诉不加刑原则。此种情况下，犯罪嫌疑人得到一次不利判决的救济权，可认为具备形式上的公正，符合法理要求。但是，如果一案中只有检察院抗诉或者既有检察院抗诉又有犯罪嫌疑人上诉的，则不受上诉不加刑原则的限制。此时，二审法院可加重犯罪嫌疑人的刑罚，并进行重新改判，且改判结果为终审判决，犯罪嫌疑人不得继续上诉，只能通过不确定的审判监督程序进行复审救济。同时，这一程序的启动只能由公权力机关决定，导致其救济主动权的剥夺。而公诉机关在对一审判决有异议时可通过提起抗诉获得一次改判的机会。相较而言，两审终审制赋予公诉机关的抗诉权和犯罪嫌疑人的上诉权是完全不对等的，并有违复审权保障的目的。笔者认为，只有赋予程序救济机会的平等才能保证实体的公正，两审终审制因其有碍犯罪嫌疑人的复审权而日益遭致人们的诟病。

2．两审终审制不利于法律适用的统一。一方面，终审法院的不同导致相同案件的不同判决。终审法院的法官水平决定着案件公正程度的实现程度。“就正义的实现而言，操作法律的人的质量比起操作法律的内容更为重要。”［4］我国由于疆域宽广，经济水平参差不齐，导致发达地区和欠发达地区二审法院审判水平的差异，并使得部分案件的一审不当裁判难以通过上诉审纠正。如北京、上海、广东、福建沿海等发达城市司法资源较为充沛，法官素质较高，二审较易达到纠正错误，监督一审的目的。［5］而欠发达和贫穷地区则恰恰相反，优秀法律人才的外流，不仅造成司法资源的严重匮乏，还导致法官素质过低，难以充分发挥二审的纠错功能。这也是缘何醉酒驾驶伤人案，在不同地方的终审法院有着不同判决结果的直接原因。笔者认为，相同的情形必须得到相同的或者至少相似的判决，只要这些人在本质上是相等的，而两审终审制由于终审法院之水平局限，导致法律适用的不一，需要予以完善。

另一方面，两审终审制赋予二审法院过大的司法终局权，可能导致地方保护主义，并为其权力寻租留下空间，从而形成法律适用的不一。首先，普通刑事案件的一审法院都在基层人民法院，二审法院在中级人民法院，决定了多数案件两审均在同一市，难以消除地方保护主义以及法官与当事人之间的人情关系影响。司法区别于其他机关的关键，在于司法强调独立；表现在上下级司法机关应彼此分离，不存在领导与服从关系。《中华人民共和国宪法》第127条第2款规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”换言之，在我国，上下级法院之间是监督与被监督的关系而不是领导与被领导的关系。这一法律定位，无疑有利于司法独立的实现。但是，我国目前司法不公的一个主要原因，恰恰是司法不能独立，表现在上下级法院、法官之间的相互制约。虽然上下级法院之间没有隶属关系，但由于上一级法院可以通过行使终审权或者其他方式，如对下级法院领导干部的推荐权，而对下级法院施加影响；而下一级法院也可通过是否配合来左右上一级法院的工作难易程度。从这个角度上说，上下级法院会逐渐形成微妙的相互依赖关系，并在具体案件的审理上心照不宣，从而达成一种相互支持的默契，判决的公正性则退居其次。故实践中多有上诉人的合理上诉理由遭受粗暴驳回的现象，不仅不利于犯罪嫌疑人复审权的实现，还有害法治权威，动摇公民法律信仰。其次，两审终审制不能消除地方保护主义，可能导致权力寻租。两审终审制中，基层法院和中级人民法院属同一省市，难以摆脱人情关系的困扰，而有枉法裁决之可能。薄谷开来故意杀人案之所以指定合肥市中院一审就是出于规避重庆中院的地方保护主义，以确保案件的公正判决。同时，二审法院即是终审法院，具有司法终局权，可以就案件作出生效性的裁决，且无继续救济的权利。加之，上诉法官自身的权力又处于几无制约的状态之下，并有无限扩张之趋势，为权利寻租留下隐患。这也是缘何一些严重犯罪者可以轻易逃避法律制裁的真正原因。

3．两审终审制不利于平等诉讼地位的实现。首先，同类案件之终审权的不平等。刑事诉讼法对基层人民法院、中级人民法院受理第一审刑事案件做出明确规定，但是对于高级人民法院和最高人民法院管辖的第一审刑事案件却不甚明确。刑事诉讼法第二十二条规定：最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。含糊其辞的定义其实赋予高级人民法院和最高人民法院随意指定案件审理的权利，导致相同案件第一审程序启动的迥然不同，难以从形式上保证公正。其次，公诉机关和犯罪嫌疑人的权利不对等。犯罪嫌疑人和公诉机关同时上诉和抗诉的案件，不受上诉不加刑的限制，从而忽视犯罪嫌疑人的复审权，并陷犯罪嫌疑人于加重刑罚之虞中。加之，在两审终审后犯罪人丧失上诉权，只享有申诉权，而公诉机关则拥有启动审判监督程序的权利。由此可见，公诉机关和犯罪嫌疑人的权利是完全不对等的，难以有效保障犯罪嫌疑人的平等权。

三审终审制的雏形———死刑复核程序

鉴于两审终审制之弊端，西方各国如德日，英美等纷纷采用三审终审制，以期通过提高终审法院的级别保障错案的纠正，维护司法判决的终局权威。我国也不例外，在死刑案件中予以死刑复核程序的尝试，初步形成三审终审制的雏形。这一制度通过最高人民法院对死刑立即执行案件的复核，以及高级人民法院对死刑缓期两年执行的复核保证死刑案件的公正处理，并减少滥杀和错杀现象，是基于保障公民人权基础上的制度设计。司法机关在死刑案件的审理上，为避免两审终审制不公结果的发生，保证死刑案件被告人的正当权益，在两审终审的基础之上设置特殊程序———死刑复核程序，即实际意义上的死刑三审终审理制。［6］死刑复核程序都是尚未发生法律效力的案件。死刑立即执行必须报送最高人民法院复核，死刑缓期两年执行报送高级人民法院复核，如若复核不准则直接改判或者发回重审，即引起第三审程序。死刑复核程序作为特别审判程序，具有三审终审制的雏形，并在保障死刑犯复审权上发挥着积极的作用。一方面，多级别的法院审理可以形成权力制约，从而保证判决质量，避免法官的主观臆断和擅权。死刑复核程序虽然案件的数量不多，但它对于保证死刑案件的审判质量，严惩极少数罪大恶极的犯罪分子，保障公民的合法权益，维护社会主义法制，具有重要意义。死刑复核程序不仅可以保证死刑判决的客观正确、防止错杀。还能严格控制死刑的适用，以坚决贯彻少杀方针。另一方面，最高人民法院和高级人民法院作为死刑复核程序的终审法院可以保障死刑判决的公正性。最高人民法院和高级人民法院复核死刑可以较少地受到地方关系的影响，并减少行政的制约。同时，最高人民法院和高级人民法院的审判水平较高，可以有效保证案件的公正处理。这也是缘何最高人民法院将死刑立即执行案件的终审复核权收回的原因。可见，审级的高低与司法公正亦密切相关。

审级制度的重构———三审终审制

随着经济的快速发展，法制意识的不断提高，两审终审制的矛盾也在不断凸显，并有逐渐升温的趋势。加之，两审终审制已实施多年，国民的经济状况和法治意识较立法之初已发生翻天覆地的变化，继续沿用两审终审制将不再符合现时的国情。相较而言，三审终审制则因其设置多重的救济给予双方当事人对等的程序机会，能够有效地保证司法公正，更具合理性，也较易体现程序正义所应有的品质。因此，针对两审终审制的弊端，以及国外审级制度的发展趋势，并结合死刑复核程序既已取得的积极效果，需要对现有的审级制度予以重构，以建立中国特色的三审终审制。

其一，有区别的三审终审制。三审应区别情况，合理选择法律审、事实审、公开审和书面审。一审和二审均对事实问题和法律问题进行了审理，如果三审仍然继续进行事实审理对前两审的审理结果将是种全面否定，且不利于提高效率、不利于节省司法资源。故有必要进行甄别，以确保必要案件的事实审和法律审。对于甄别的标准，笔者认为，在二审中予以维持原判的案件应只进行法律审、书面审，不需对事实部分进行再审理，除非当事人提供新证据。因为，此类案件经过两级人民法院审理后，事实已基本清楚，双方分歧多是法律定性，进行法律审、书面审可以提高三审效率，并快速平抑纠纷。对于二审改判的，要进行事实审和法律审，且应组成合议庭公开进行审理。二审改判后，基本上重新动摇了一审判决对案件的事实认定和法律适用，而三审对案件的事实和法律进行重新审理也是为了更好地复核，以确认二审改判的合法性与正当性。同时，一审的犯罪嫌疑人可能在二审判决中被加重刑罚从而承担不利判决。而按照公平原则，犯罪嫌疑人有平等的机会就其判决中的不利刑罚向法院提起上诉的权利。从这个层面上说，此类三审案件必须进行法律审、事实审，并且组成合议庭公开审理。

其二，建立飞跃上诉制度。三审终审制之旨趣在于提高终审法院的审级，避免地方保护主义的干扰，并制约法院权力的滥用，是一种以保障人权为根本目的的审级制度。但是，基于效率的考虑，在公诉机关和犯罪嫌疑人达成合意时，可在一审后飞跃上诉至三审人民法院。这一设计既可满足犯罪嫌疑人得到公平判决，并信服法律之目的，又可实现效率与公正的兼顾。

其三，缩短审理期限。实行三审终审制后，诉讼期间将增加，诉讼预期利益的实现也将滞后，这也是追求程序公正的必然结果。因此，在条件允许的情况下，可适当提高一二审的审限，把两审的时间均分为三审，可先在部分地区试点，如果收效良好则在全国范围推行，以此兼顾效率和公平，更好地维护诉讼当事人的合法利益，保障无罪的人不受法律追究。

其四，构建三审终审制和审判监督程序合理衔接的机制。司法的终局性是司法的固有特征之一，体现了法院在定纷止争中的绝对权威，也是保证社会纠纷及时得到解决的制度保障。［7］这就需要在维护判决既判力与追求司法实质正义之间找到恰当的平衡点，实现审判监督程序和正常审级制度的合理衔接。在三审终审制和审判监督程度的设置上应予以合理考虑，对于未穷尽三审终审制的案件，准予提起审判监督的权利，但必须有时间限制，以防止申诉无序之结果。而对于穷尽三审程序的案件，则不予启动审判监督，以此保证司法判决的终局性和权威性。