立足我国实际GATS人口流动的法律调整

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服务贸易构成世界各国和地区对外贸易的重要组成部分，我国“十二五”外贸政策再次肯定了发展服务贸易的方向和策略。因服务贸易的无形性，不适于通过海关关税来衡量，而是通过各国的国内法规政策来调整，具有一定的隐蔽性。而且GATS中大量术语和定义存在模糊性，这就给各国设置自然人流动壁垒①提供了可能性。我国服务贸易竞争力还很薄弱，服务贸易总量占对外贸易整体总量的比重还不高，造成这一现状的原因很多，其中之一是我国关于自然人流动的法律规范过于零散，相关部门间的衔接并不到位，有些规定还不到位，甚至是无法可依。本文尝试通过对《服务贸易总协定》（以下简称GATS）相关条款的分析，探讨有关GATS框架下的我国自然人流动的法律调整。

一、GATS对自然人流动的定义及缺陷

（一）GATS自然人流动的相关定义GATS第1条2款将服务贸易分为四种类型：即（a）自一成员领土向任何其他成员领土提供服务；（b）在一成员领土内向任何其他成员的服务消费者提供服（c）一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商业存在提供服务；（d）一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的自然人存在提供服务。这四种类型又可以概括为：跨境交付、境外消费、商业存在、自然人流动。自然人流动是GATS规定的国际服务贸易四种提供方式之一，GATS关于自然人流动的规范有：第1条第2款d项，第28条k项和GATS《有关提供服务的自然人流动附件》（以下简称“附件”）。第28条明确指出定义适用于寻求到外国提供服务的WTO成员方的国民或在特定情形下的成员方的有永久居留权的居民。附件进一步规定了属于自然人流动的两类措施：一类是对作为一成员方的服务提供者的自然人具有影响的措施，二是对被一成员方的服务提供者雇佣的一成员方的自然人具有影响的措施。同时表明了GATS不适用于影响寻求进入一成员就业市场的自然人的措施，也不适用于在永久基础上有关公民身份、居住或就业的措施，此外，附件声明GATS不得阻止一成员实施对自然人进入其领土或在其领土内暂时居留进行的管理的措施，包括为包括为保护其边境完整和保证自然人有序跨境流动所必需的措施，只要此类措施的实施不致使任何成员根据一具体承诺的条件所获得的利益丧失或减损。其他一般义务和纪律包括第3条“透明度”，第5条“经济一体化”，第6条“国内法规”和第7条“承认”等。

（二）GATS关于自然人流动规定的缺陷可以看出，GATS关于自然人流动的法律界定并不十分严格，给了成员方的国内法很大的自由调整权，这就给各国设置自然人流动壁垒一个机会。在双边或多边的政府间谈判中，各成员方对自然人流动规定的解释问题上存在分歧，焦点主要集中在自然人应拥有的技术水平方面。GATS没有涉及这方面的任何规范和解释。发展中国家与发达国家的分歧集中在自然人流动是否包括了低层次的技术人员。GATS附件没有对自然人的“临时流动”规定具体时间框架，只是通过明确地排除永久性存在来进行消极的定义。对自然人进入和停留的期限实质上依赖于各成员方国内相关法律法规的确定。GATS并没有任何可以更便于自然人流动的国家移民政策的明文规定，也未阻止一成员方对服务提供者入境实施严格的签证制度。［1］对“服务提供者”的范围也未有明确规范。另外一个公认的事实就是，GATS中发达国家与发展中国家之间权利义务不平衡现象普遍存在。与发达国家相比，发展中国家在服务贸易领域缺乏提供服务的能力。这意味着服务贸易自由化将给发达国家带来更多的出口收益。这也意味着GATS存在着内在的总体不平衡性。在这总体上不平衡的状况下，GATS仅对服务提供的资本自由流通作出了规定，对服务提供者的流通却没有规定具体的义务，从而实际上加剧了这种不平衡性。这种不平衡最大的受害者仍然是广大的发展中国家。［2］

二、影响我国“自然人流动”法律发展的制约因素

（一）服务部门众多，缺乏配套的法律法规

gats将服务共分为12个大的部门，即商务服务、通讯服务、建筑和相关工程服务、分销服务、教育服务、环境服务、金融服务、健康服务、旅游服务、娱乐文化和体育服务、运输服务及其他服务。这12个部门又细分为160多个分部门。其对应参考了联合国中心产品分类系统中对服务的分类和定义。如此众多的部门需要健康发展必须有一系列配套的法规作为发展依据，而我国还有很多部门的法律仍是空白，比如现在还没有《电信法》、《旅游法》等一些部门领域的基本法律。

（二）各国设置过多有关自然人流动的壁垒

据国外学者和机构测算，自然人流动在服务贸易总量中所占份额最小，仅为1％左右。许多研究人员认为，这主要是由于各国对其设置的壁垒较高所致。自然人流动壁垒对一个国家的国民总体收入、就业率、失业率、人均收入水平、外国直接投资流入水平有关键影响，甚至关乎国家主权的实现。GATS第16条“市场准入”、第17条“国民待遇”提出了几种服务贸易壁垒，如经济需求测试②、数量配额、限制服务类型等。由表1［3］看出，我国对服务业具体部门的市场准入和国民待遇的具体承诺来看，对各个部门的自然人流动都作了有保留或不作承诺的限制，没有一个没有限制的承诺。这纵然是与我国服务业和服务贸易发展不成熟有关，也反映出我国在市场准入或国民待遇这两个方面的门槛较高。对国际服务贸易自然人流动所产生的壁垒来自于很多方面，主要的便是双边和区域贸易协定及其各国的国内法，但另一个方面来说，双边和区域贸易协定同时又起着弥补GATS不足并推动服务贸易自由化的积极作用。虽然各国的法律政策多利用其发挥阻止外国劳动者进入本国市场的作用，但另一方面也能起到引进人才和保护国内市场的作用。各国的国内法建立在各国服务贸易的发展现状上，鉴于服务贸易对一国经济的巨大推动作用，在对自然人流动方面的法律调整大有作为。

（三）我国劳动力整体质量不高

我国劳动力总量丰富，但整体质量不高。从图1、图2可以看出，我国在外劳务人员多分布于发达国家（地区）或者发展中国家（地区），并多集中在劳动密集型为主的行业，通讯、教育等行业的在外劳务人员所占比例不足1％，足以说明我国劳务人员的素质与结构亟待调整。同样是劳动力资源丰富的菲律宾、巴基斯坦、泰国等国家已经成为我国自然人对外流动的主要竞争对手。［4］为全面准确地反映对外劳务合作业务的开展情况，完善对外劳务合作管理体系，提高政府服务和监测水平，保护外派劳务人员的合法权益，商务部在2007年启用外派劳务人员基本数据库。利用这一数据库可以更加直观地掌控我国自然人流动的相关数据，为法律、政策的制定提供有力的支持。

（四）法制与管理体制的不完善

WTO透明度原则和GATS第3条“透明度”、第6条“国内法规”要求成员方及时公布影响服务贸易的现有的法律、法规、行政准则，以及它们的修改。在我国服务贸易的法律框架中，位于最高层次的是《对外贸易法》，其次是我国服务贸易的主体框架，即各服务行业的基本法律，如《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《海商法》等，最后是作为补充的行政法规、规章和地方性法规等如《外资金融机构管理条例》、《保险经纪人管理规定（试行）》等法规。除此之外，还有《公司法》、《合伙企业法》、《反不正当竞争法》等与服务行业相关联的法律和行政法规。［5］但是在关于服务贸易自然人流动的法律调整方面，只能散见于各个层面的法律法规中。由于本身服务部门的多样性，各个部门自然人的流动所要求的法律调整方法也不同。在管理体制上，我国目前劳动力输出业务基本上是通过企业或劳动力中介机构组织实施的。我国至今尚没有建立一个专门收集传递国际服务的信息网络，也没有一个统一的信息处理机构，服务信息没有被充分利用，导致我国服务人员输出有限。同时，服务贸易管理体制上的多层次、审批程序上的复杂手续及缺乏统一的法律规章等因素都严重制约着自然人对外流动的发展。［6］其中一个表现是，我国服务人员输出的管理工作涉及的部门较多，除商务部外还有公安部、外交部，存在着行政和业务上多头管理、部门和地方多头对外、协调工作不力的问题，在服务人员出国审批手续上一直沿用与公派出国相同的办法，外派服务人员大多持因公护照，给服务人员输出带来不便。［7］因此，有必要及时理顺体制，加强协作，设立专门的服务人员输出管理机构。

三、我国关于自然人流动的法律调整

（一）充分利用GATS给予发展中国家的便利

GATS认识到各成员为实现国家政策目标，有权对其领土内的服务提供进行管理和采用新的法规，同时由于不同国家服务法规发展程度方面存在的不平衡，发展中国家特别需要行使此权利。GATS期望便利发展中国家更多地参与服务贸易和扩大服务出口，特别是通过增强其国内服务能力、效率和竞争力。第4条特别设立了“发展中国家的更多参与”这一条款。鼓励不同成员通过谈判达成有关增强其国内服务能力、效率和竞争力，特别是通过在商业基础上获得技术；改善其进入分销渠道和利用信息网络的机会及其在对其有乘客利益的部门和服务提供方式实现市场准入自由化。另外，WTO的这一立场也是从未改变，确立了给予发展中国家非对等优惠待遇的原则，这也是WTO的基本原则之一，构成了发展中国家和其他经济体交往的有力理论基础。在有关加入WTO的法律文件中，《中华人民共和国加入议定书》第1条第4款明确说明：“中国可维持与《服务贸易总协定》（GATS）第2条第1款不一致的措施，只要此措施已记录在本议定书所附《第2条豁免清单》中，并符合GATS《关于第2条豁免的附件》中的条件。”我国政府一贯强调中国的发展中国家地位，这一点是不容置疑的。中国在与世界各国进行服务贸易谈判及区域和双边服务贸易磋商时，有权享有WTO及GATS赋予发展中国家的一切权利与义务，中国政府也愿意为改善和提高本国服务部门的自由化水平而努力。

（二）政府应发挥主导作用

1、推动双边和多边谈判GATS在给予国家政策目标应有尊重的同时，期望通过连续回合的多边谈判，在互利基础上促进所有参加方的利益，并保证权利和义务的总体平衡，以便早日实现服务贸易自由化水平的逐步提高。GATS并不阻止任何成员参加或达成在参加方之间实现服务贸易自由化的协定，只要此类协定涵盖众多服务部门，并且在此基础上取消现有歧视性措施、禁止新的或更多地歧视性措施。GATS各项措施的具体实施实际上要依靠各成员方通过谈判来落实的，各成员方在达成双边或多边协定时，不得借此提高相应服务部门或分部门内的服务贸易壁垒的总体水平。我国政府可以依据GATS第7条“承认”的规定与发达国家谈判，要求其认可在我国获得的教育或经历、已满足的要求、或已给予的许可或证明。充分利用GATS有关自然人流动的市场准入承诺，带动国内服务人员出口的升级，并起到控制国外自然人流入的质量。

2、完善法律制度及部门间的协调如果一个国家的自然人流动壁垒太高会直接影响自然人流动的规模和此模式下的服务贸易总量。况且各个部门之间是紧密关联的，长久下去也会间接影响其他部门、产业的健康发展。这要求一个国家的政府或者有权立法机关根据本国的实际情况，制定相应的法规、政策，可以起到保护本国服务贸易部门的发展，也能进一步推动服务贸易自由化水平。目前，对于自然人流动的法律规制主要体现在入境出境管理、行业资格认证、人员培训、居留限制、从业的限制、福利待遇、税收制定、补贴以及相关的管理体系建设。在有了各个服务部门的基本法律基础上，部门规章应该在调整服务贸易自然人流动方面发挥一定作用。国务院各部委的部门规章实际上属于执行性的规章，而不能在其职权范围内进行自主立法。实践中，规范自然人流动涉及不同部门职权，在这种情况下的规章制度应当提请国务院制定行政法规或由国务院有关部门联合制定规章。在联合制定部门规章的情况下，各个有权部门能更好的协调，统一行动，规范具体的实施措施，有利于更好的执行。如商务部会同外交部、国资委和全国工商联的《境外中资企业（机构）员工管理指引》。在管理体制上，要逐步整合我国服务人员输出的管理工作涉及的部门，加强对服务人员输出的监管，加快服务部门资格认证及与国外资格认证的接轨，发挥劳动力资源丰富地方的积极性，增加服务业务技能培训，同时对国外服务人员的输入也实行较为规范的监管体制。同时，我国政府部门要加大对服务市场竞争的监管力度，对采取违规行为获得竞争优势的企业给予严厉的惩处，加强对企业行为的事前监管力度，防止不正当竞争行为的出现，以法制手段从根本上遏制地方保护主义，净化服务市场的竞争环境，在有关法律的基础上，明确中央与地方的立法和行政管理权，在充分发挥地方政府积极性、主动性和创造性地基础上，加强中央政府权威，使国内的服务部门朝着良性竞争的方向发展。［8］

（三）我国关于自然人流动的法律实践

中国已经与东盟、智利、巴基斯坦、哥斯达黎加、新加坡、新西兰、秘鲁等国家和地区签订了包含服务贸易领域的自由贸易协定，并与澳大利亚、挪威等服务贸易发达的国家就建立自贸区问题进行磋商。两岸三地的经贸合作也日益加强。自然人流动制度的完善建立在与各国的贸易协定中对争议焦点的谈判和确定落实上。比如《中华人民共和国与新加坡自由贸易协定》明确了对自然人流动的人员分类，扩大了人员层次范围，对临时流动的居留期限也有新的规定；其彻底终结了数量限制、劳动力市场测试、经济需求测试以及其他有类似作用的程序对于自然人流动市场准入的限制，大大提升了自然人流动的透明度和可预见性。［9］

此外，中国已经在许多国家和地区建立了经贸合作区，如埃及苏伊士经贸合作区、泰国罗勇工业园、尼日利亚莱基自由贸易区———中尼经贸合作区。《中国政府对境外经贸合作区的支持政策措施》对于指导和完善经贸合作区的人员流动政策发挥一定作用。通过这些合作区的运作，将进一步完善在自然人流动方面的法律制度建设。随着服务业开放水平的进一步提高，中国加快发展服务贸易的国际市场环境将逐步优化。