法学理论范文精选

为了保持思考的独立性，当然也是出于“兼听则明”的谨慎，我一般喜欢同时阅读论战双方的代表作，或者把采取不同观点和方法的著作反复对照。这里就简单介绍若干给我留下过较深印象的唱“对台戏”、打“笔墨官司”的法学专业书籍吧。

［学案之一］共识模式vs.对抗模式

在就读北京大学法律学系期间的1981年，我曾经写过一篇批判维辛斯基理论的文章，对他以统治阶级的意志和国家暴力作为本质因素来定义法律的经典性观点提出质疑。后来沿着这样的思路去广泛涉猎各种文献，我发现有两种大相径庭的学说谱系，对从别的视角进一步探讨法律秩序的本质非常有参考价值。一种是苏维埃早期的法理学者帕舒卡尼斯（EvgeniiB.Pashukanis）在《法的一般理论与马克思主义》（1924年）中提出来的。这本书的作者承认法的主观性是第一位的、客观性是第二位的，但是他认为法律体系中反映的意志是一种交换关系、互惠性以及合作，在历史上和现实中法律行为的概念都是从契约中生长出来的。显然，帕舒卡尼斯是从私法和共识的角度（这与马克思的社会纠纷模式以及阶级斗争观有本质性区别）来理解法的本质，特别强调主体的权利诉求与商品的价值交换之间的对应。与帕舒卡尼斯有些相似之处的是美国的著名法哲学家富勒（LonL.Fuller）和法社会学家塞尔兹尼克（PhilipSelznick），他们也都着眼于法的共识模式。但富勒认为作为秩序黄金律的并不是契约之锁，而是无所不在的互惠性纽带；显然他把社会交换与商品交换都纳入共识的视野之内。塞尔兹尼克则更强调在私域正义中的协调行动、即合作这个侧面。

另一种学说是十九世纪后期德国罗马法专家耶林（RudolfvonJhering）的不朽名篇《为权利而斗争》（1872年）所展示的立场。他关于法律秩序的认识在从“概念计算”转向“目的思维”（标志这种学术转折的是他的一句流行当时的警句：“目的才是所有法律的创造者”）之后，自觉地把法律当作对抗侵权的手段。在这本出乎意外的畅销小册子中，他更进一步地明确指出法律的生命力在于斗争――包括各国公民的斗争、国家权力的斗争、不同阶层的斗争、个人之间的斗争，并且提出了“斗争里面出法权”这样响亮的口号。当然，这里所说的斗争都是指依法抗争，特别是围绕审判的市民运动，并非“造反有理”以及破坏秩序的解构。他认为公民只有通过依法抗争才能真正维护自己的权利和社会的稳定，因此维权行为实际上也是公民应该履行的一种义务。在某种程度上，也不妨说耶林就是维权运动的鼻祖之一。当然也有人批评耶林的斗争说，认为这归根结底还是一种强者的逻辑，是要把实力竞争作为伦理性人格的基础。按照这本书给出的定义，所谓权利就是法律保护的利益。由此可以推论，在耶林看来，法律本身不在社会交换关系的范畴之中（公法的视点），国家应该是作为公民保护者和权利赋予者而存在的中立的第三者（仲裁的视点）。

［学案之二］纯粹规范vs.复杂规范

与维辛斯基的实证主义法学根本不同但却存在相通之处的是凯尔森（HansKelsen）关于国家与法的规范主义理论。两者同样都把价值正当性（legitimacy）的问题排除在法学考察的范围之外，并且重视强制，但是，凯尔森断然拒绝把统治阶级的意志本身作为法的本质，而提出了作为理论意义上的宪法的“根本规范”（不等于实证意义上的宪法）的概念，用以限制统治阶级的意志。凯尔森也反对施密特（CarlSchmitt）式的政治决断主义以及其他各种形态的主权者的恣意来打破日常规范秩序的平稳。他所描绘的以根本规范为顶点的金字塔型法律秩序图像，在《纯粹法学》这本专著中展现得最充分、最典型。

一、程序处分权构成冲突规范任意性适用的法律依据

冲突法与民事诉讼法两者之间的关联未曾引起过多关注。其原因大概是，民事诉讼程序只被视作手段或工具，消极和机械地服务于法官适用冲突规范的审判活动并以最终产生实体裁判结果作为其存在目的。这种理解似乎失于片面和武断。在涉外民商事案件的审判中，冲突规范的适用需要在民事诉讼的制度框架内得到实现，冲突规范的适用方式也相应地会受到特定诉讼程序的影响和制约。现代民事诉讼程序虽然存在诸多差异，但在民事诉讼的基本构造上，也就是双方当事人之间以及当事人与法官的关系上却具有共性，可归入当事人主义的民事程序结构[7]。在不涉及第三人利益或社会公益的情况下，当事人对私法权利或者私法法律关系的自由处分权应该受到尊重；实体法上的处分权延伸至民事诉讼程序而形成的当事人程序处分权，包括对特定诉讼资料收集和提出的控制权以及对法律适用的参与权，成为冲突规范任意性适用的重要法律依据。

(一)当事人诉讼材料控制权的影响

作为当事人主义民事诉讼模式的基本内涵，辩论主义原则所包含的诉讼资料的控制权，使当事人可以自行决定是否提出构成冲突规范适用前提条件的诉讼材料。

辩论主义原则从事实的主张和证据的提出等角度划定了当事人与法院的角色分工和权利(权力)义务的范围，其基本内涵包括：1直接决定法律效果发生或消灭的必要事实，只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础；或者说，法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础。2法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础。3法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据[8]。

在辩论主义原则下，当事人对诉讼资料的控制权与冲突规范的任意适用息息相关。冲突规范是确定涉外民商事法律关系应受哪一国法律调整的间接法律规范，它得以适用的前提是所涉法律关系的主体、客体和内容这三个要素中至少有一个与外国有联系。从辩论主义的内涵观察冲突规范的适用，似可得出以下结论：首先，在当事人主义的诉讼构造下，是否向法院揭示案件的涉外因素可以归结到当事人程序处分权的范畴，除非涉及第三人利益和社会公益事项，法院原则上不应依职权调查当事人之间的纠纷是否包含涉外要素。法院的判决范围由此受当事人主张的约束，并且只能将裁判建立在当事人提供的事实基础之上。其次，当事人应承担争议含有涉外要素的主张责任。如果当事人没有主张争议法律关系的主体、客体或内容含有涉外要素，从而导致冲突规范适用前提的缺失，当事人自然要承担由此引发的消极后果，即承受冲突规范及其指向的准据法不能得到适用而可能导致的实体法上的不利益。再次，国籍、行为地等涉外要素对于冲突规范适用具有重要意义，应成为辩论主义原则涵盖的对象。从实体法角度出发，辩论主义针对的乃是诉讼中的主要事实。(注：就辩论主义原则适用的范围而言，主要事实和间接事实的区分构成了一个较为重要的问题。学者们提出了不同的观点：第一种主张回避主要事实和间接事实如何划分的问题，以特定事实能否影响诉讼胜败作为辩论主义原则适用的基点；第二种意见认为，不论是主要事实还是间接事实，所有的事实都必须经过当事人主张才能作为判决的基础。第三种观点采取了折中的方式，认为需要当事人主张的主要事实并不是由法律规则的构成形式决定的，而必须基于该法律的立法目的、当事人攻击防御的方法、认定事实的范围，从促进审理的角度加以明确。(参见：张卫平.诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析[M].北京：清华大学出版社，2000：179-180.)笔者认为，从实体法范畴出发对主要事实和间接事实进行划分的借鉴在于：应从功能主义的角度出发，从当事人权利义务关系受到影响的程度来认定某一事实材料是否应由当事人主动提出。)在涉外民商事审判中，纠纷的涉外要素由于构成冲突规范适用的根本前提，将会直接影响纠纷的实体解决也即当事人权利义务关系的调整，因此不宜归属到间接事实或辅助事实的范畴而成为法官主动行使证据调查权的对象。当事人应被赋予程序处分权自行决定是否向法院呈交可能导致冲突规范适用的诉讼材料。

一、单位犯罪的主体。

单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。

公司、企业。依照公司法的规定，公司也是企业，由于公司这种企业组织形式在单位犯罪中所占比例较大，因而有必要将其摆在突出位置，这样有利于加强对公司犯罪的惩治和预防，所以刑法中将二者分开表述，以示其重要性。

事业单位。所谓事业单位是指受国家机关领导，没有生产收入，不实行经济核算，所需经费由国家开支的单位。与公司、企业不同，事业单位一般不以营利为主要目的，而是注重于社会公益事业和社会发展的需要。有些事业单位主要依靠国家预算对其拨付经费，它们的任务只能是从事公益性事业，不参与市场竞争，因此成为单位犯罪的可能性很小；而有些事业单位能够直接参加有关的民事活动，享有民事权利，承担经济责任，甚至被推向市场，独立经营，自负盈亏，虽然一般不以营利为主要目的，但在社会主义市场经济体制下，参与了市场经济活动，是很有可能成为单位犯罪的主体的。

机关。机关是指从事公共事务管理活动的权力部门，主要指国家政权机关，如国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关以及军事机关等。这里的机关应从狭义上理解，即仅指地方国家行政机关。但即使是狭义的机关，也不可能成为所有具体单位犯罪的主体。

团体。团体是指由某一行业、某一阶层的人员自主成立的组织，包括人民群众团体、社会公益团体、学生研究团体、文化意识团体、宗教团体等。与公司、企业、事业单位、机关相比，团体的结构比较松散，履行的社会职能比较特殊，有广泛的群众基础和影响。

金融法学在发展中遇到了一系列的问题，其中之一是金融法学是否要归属于部门法学作为二级学科以及金融法学在处理法律问题时的问题拆分。作为一种全新的法学理论——领域法学，与部门法学的区别越来越明显，该法学学科已经成为我国法学理论体系中的一个重要成果，可以在金融法学中进行应用。

一、领域法学内涵

领域法学是进行相关领域法律问题研究和解决的一种理论体系，该理论以具体领域法律问题为研究核心，旨在解决不同领域中面临的法律问题。由于当前社会问题具有一定程度的复杂性和综合性，领域法学的具体研究方法也因此具有理论知识的综合性和研究方法的开放适用性。领域法学将部门法学所使用的研究方法、研究手段以及研究工具的全部要素进行了融合，同时借鉴了其他领域的研究成果以及方法要素，比如社会学、经济学、人类学等。此外，领域法学还吸收和借鉴了部分自然科学的方法理论以及研究成果。在进行问题研究或解决时，领域法学需要根据其所研究的具体问题的领域特征以及问题本身的特征进行该问题的性质划分。领域法学能够在部门法之外进行法律规范的继承与分类，主要包含对于已有法律规范针对不同领域特点以及性质进行划分、在调研的基础上生成特定领域的法律规范体系的方法、对于不同领域法律规范的集成或整合以适用于当前领域的具体事务。领域法学是一种综合性解决现实世界中的问题以及事物的视角，相比较于部门法学的解构式问题视角，领域法学充分表现出了对于“法律问题领域化并综合化”的理解，“顺应了当前法律问题跨界”的发展趋势；针对不同的社会领域，强调进行全貌审视、综合化解决。在当前的时代背景下，领域法学以现实和适用性、广泛性体现出了法学界对于社会发展正确的回应。

二、金融法学应用领域法学理论的动因

在当前的金融法学理论发展中，部门法学理论已经不能够满足金融法学类理论体系的发展与完善，需要寻求新的法学理论最为知道理论，解除部门法学造成的金融法学学科归属问题以及其问题解构方法造成的对于问题有效解决的阻碍。这是金融法学寻求领域法学理论支撑的客观动因。对于金融法学来说，其自身的研究范式符合领域法学的对应理论体系，主要表现为以下三点。其一，金融法学的发展离不开该理论对于具体金融领域具体问题的研究，该发展方式与领域法学中问题中心的内涵特点相似。其二，金融法学对于问题的研究，同样是综合开放式，其研究方法与领域法学相关问题的研究相类似。具体表现在金融风险的防范与管理、金融交易的规范制定以及金融创新等领域。其三，金融法学在金融领域的问题适用程度上需要讨论法律规范集成式使用的现象。比如在金融的衍生交易领域。

三、领域法学理论在金融法学中的应用

一、《审判》中适用的法学理论

（一）法律的形式

成文法与不成文法的争论在作品《审判》中，人人都在追求法，然而只有“乡下人”才要求踏进法的大门，那么法到底是什么？通过主人公K与执法者的不断交涉中，认识到了法有两种：一种是通过明文记载而公众知晓的实体法，严肃、公正而神圣；另一种则是神秘的，只能通过亲身体验发现的意志法。显然，在K看来神秘的意志法相对于明文规定的实体法更加具有威慑力，而前者则无时无刻不遭受着后者的嘲弄。关于法的神秘性，卡夫卡在作品《审判》中有这样的一段情节：乡下人在长时间的黑暗环境的等待下，视力已经模糊不清。而从法的大门中源源不断的放射出熠熠夺目的光芒，然而守门人（执法者）受雇于法，一个比一个有权，残暴地驱档着要求踏进法的大门的乡下人，一副凌然不可侵犯的样子。此时，乡下人只能用世俗的眼光，将法与世俗的法庭相结合。在这样的法律体系下，普通老百姓往往是法律的牺牲品。因此，人们要服从法律就得先掌握法的“语言”。于是人们逐渐将对上帝的崇拜转为对语言的信仰。然而，当人们通过“语言”掌握越来越多的知识的同时，也学会了“质疑”，当法的规定模糊而有失公平时，就会采取无限趋近合理、公正的解释予以矫正、完善。通过作品《审判》可以看出，卡夫卡已经彻底摈弃了由少数贵族掌握并凌驾于其上的具有神秘性和随意性的意志法。在这样的法的调整下，绝大多数普通老百姓的权利和自由不但难以得到保障，而且往往容易被法的操控者所侵犯、吞噬。作品《审判》中主人公K曾经试图用这样的法来为自己辩护，希望洗脱自己的冤屈，最终被法网所吞噬，并像“狗一样”地被残杀的悲惨结局，不正是最为恰当的例证吗？正如恩格斯在评述资本主义社会的法时所指出的那样，法的神圣性在于一少部分人（资产阶级）制定下来规则，而让大部分人来遵守的不可侵犯性。卡夫卡透过作品《审判》，盼望着有一天法属于人民，有一种严肃的、神圣的、公正的法来保障人民的自由和权利，从而形成一种最接近真理的信仰，而不是传统法中的那种随意的、被控制了的精神禁锢。

（二）审判方式

罪与非罪的争论作品《审判》最直接的法学理论内涵，即是对主人公K的无罪审判（法律审判）。首先，K无缘无故地被某秘密法庭宣布逮捕，但当事人K却并不知道自己被捕的原因、罪名以及控告者是谁。其次，在当事人K打算竭力通过法律为自己辩护、洗刷自己冤屈的时候，其所见识的执法者的种种荒诞以及律师、画师、谷物商等所揭露的法庭的肮脏秘密后，终于意识到法庭的职责就是把无罪的人抓进来进行莫名其妙的审讯。然后，在法庭并无任何证据证明对K的指控的情况下而坚信其有罪，K在巨大的压力中逐渐丧失了自己无罪的坚持而开始对自己有罪的思考。最后，在一个月光皎洁的夜晚被两个黑衣人带到郊外莫名其妙的处死。K“像狗一样”地死了，但至死也没弄清自己到底犯了什么罪。正如《审判》中乡下人面对光芒熠熠的法的大门而不得踏进其中，K面对着法却是一个外行而成为被告，由于对法的荒诞不羁的东西无从知晓而逐渐变得恐惧，最终自认为有罪。对主人公K的有罪审判（道德审判），是作品《审判》的另一个层面的法律理论内涵。如前所述，主人公K至始至终都没有进入法的大门，就被狗一样处死。在被法庭宣布有罪后，K试图通过各种途径证明自己无罪，其几乎找遍了所有跟自己案子有关的部门和执法者，却没有丝毫头绪。终于意识到：人人都知道这个案子，然而没有一个人能说出他到底犯了什么罪。法律为包括他自己在内的每一个人敞开，却难有几个人能踏门而进。从K的上诉过程中可以看出，K从“国家法”的角度来说自己是无罪的，然而从“道德法”的层面来说自己则是有罪的。他认为自己生活在一个罪恶的世界里，自己作为这个世界的一个部分、一个环节，是罪恶世界的一个帮凶，虽然自己饱受其害，但自己也在有意无意的伤害他人。因此，不但自己有罪，世界上的每一个人都是有罪的。卡夫卡在他的《笔记》中写道，我们发现自己罪孽深重但与实际罪行无关。无论你是否看起来有罪或无罪，最终都将面临着审判。实际上，卡夫卡的负罪感由来已久，他认为恐惧就是罪恶的标志，而在《致父亲》中写道：“我在您面前丧失了信心，换来的是一种无穷无尽的负罪感”。在卡夫卡的观念里，负罪不是一种个别现象，而是每个人都普遍存在的。人们对日常生活中的陋习弊病视而不见、置若罔闻，这相当于社会和人性的慢性自杀。

（三）证据规则