劳务派遣法学理论

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摘要：法律规范的缺位和巨大的利益空间使得劳务派遣发展异常迅猛。劳务派遣产生有其必然性。相对于传统的雇佣方式来说，劳动派遣是一种新型的用工方式。劳务派遣涉及到劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位三个主体间的权利义务关系，具有劳动力的雇佣和使用相分离的特征。

关键词：劳动合同法；劳务派遣；劳务转包

中图分类号：DF5文献标志码：A文章编号：1673-291X(2009)08-0187－02

随着2008年1月1日《劳动合同法》的实施及2008年9月18日《劳动合同法实施条例》的颁布，出现了劳务派遣井喷之势。被称为“中国第一劳动力派遣用工案”——被辞员工徐某诉肯德基案一审宣判，引起各界关注。华为斥巨资买断工龄、沃尔玛紧急裁员等事件更是在社会上影响巨大，劳务派遣公司屡屡成为“道具”，最终被推上了风口浪尖。如何看待劳务派遣？如何使其步入法律的轨道？也成为人们十分关心的问题。

一、我国劳务派遣发展及现状

（一）劳务派遣产生的社会原因

在我国，劳务派遣用工形式发端于上个世纪中晚期，鉴于各国驻华使馆及外国企业在我国设立的代表机构对国内劳动力的需求而又不具备用工主体资格，我国成立对外服务公司，与被招聘的劳动者签订劳动合同后将劳动者派往用工单位工作。广州市第一批劳务派遣公司应运而生，时间大约在1986年左右，此为劳务派遣的雏形阶段。

而后，国有企业的改革使大批产业工人失去了“铁饭碗”，劳动者们或与原单位重新签订定期合同，或“买断工龄”，成为下岗职工；城市的扩张导致农村耕地大量流失，产生了众多无地农民，大批剩余农村劳动力涌入城市寻找就业机会，形成汹涌的民工潮；高校的扩招使得很多大学生由于无法找到合适的工作，不得不面临“毕业即待业”的窘境。一边是劳动力人才市场有限的就业空间，一边是不断膨胀的就业队伍，在长期稳定的劳动关系无法满足就业需求的时候，劳动者们不得不转向短期、流动频率较高的工作。劳务派遣公司在解决灵活用工、实现多渠道就业以及储备人才等方面发挥了一定的作用，使得劳务派遣这一新型用工关系应运而生，并在很短的时间内得到快速发展[1]。

(二）劳务派遣存在的必然性

劳动派遣市场之所以出现异常“繁荣现象”，是有其存在的必然性的：

1.降低用工单位的管理成本。采用劳动派遣用工方式，招聘、培训、考核、工资、社会保险、档案管理、劳动合同管理等一般劳动管理事务大多由派遣单位负责，用工单位极大地降低一般劳动管理成本，提高自身效益。

2.有利于用工单位转移用工风险，规避责任，减少劳动纠纷。用工单位和劳动派遣单位订立劳动派遣协议，由劳动派遣单位与劳动者订立劳动合同，用工单位和派遣劳动者只有劳务使用关系，没有劳动合同关系，从而有效地避免了劳动纠纷。

3.降低用工单位的用人成本。由于有劳动派遣单位的派遣服务，可以减少内部人员储备，降低固定人工成本。同工不同酬为企业大量压缩了工资，也是企业乐于选择劳务派遣的原因。

4.对于政府来说，有利于促进就业与再就业。劳动派遣单位具有广泛的就业信息和更为灵活、广阔的就业空间，为劳动者提供了更多的就业选择机会。

5.对于劳务派遣公司来说，基本属于无本获利。这种行业无须多少投资、无须兴建厂房、无须购买设备、无须生产产品，仅仅需要联络与公关，对于经营者而言既无经营风险，又能无本获利。

（三）劳务派遣现状

目前，劳务派遣的发展可以概括为：发展迅速、市场广阔、亟待规范。从区域分布看：东部经济发达省份发展较快、规模较大。全国有劳务派遣公司26518家，其中，经劳动保障部门经办或审批的仅为18010家，以上海为例，上海逾千家公司从事劳务派遣业务，真正具备资质的仅26家[2]。据不完全统计，全国公有制企业、事业单位、机关单位使用的派遣劳动者约有2500万人。从行业分布看。采用劳务派遣的行业主要是服务业、制造业和建筑业，如电信、银行、餐饮、邮政、家政、电力、铁路运输、零售等行业。电信系统中电信、移动、网通、联通四大集团共有职工118.3万人，其中以劳务派遣形式用工48万人，占职工总数的40.5%[3]。从就业人员情况看，通过劳务派遣就业的从业人员以城市外来劳动力、大中专毕业生、企业下岗分流人员以及专门人才为主[4]。二、劳务派遣制度的弊端

劳务派遣引起劳动争议的案件中，劳动者尤其弱势的根本原因主要在于劳务派遣公司与用工单位之间机制不同，形成模糊地带，“一对一”的劳动关系转变成复杂的“三角关系”，容易造成责任主体不明确，留下很多“扯皮”的空间，劳务派遣公司和用工单位之间“踢皮球”；而劳动者面对复杂的关系更加无助，再加上维权意识和能力所限，基本上输多赢少。在实践中，其弊端基本可以概括为以下几点：一是劳务派遣机构数量繁多，资质良莠不齐；二是劳务派遣公司、劳动者和用工单位三方劳动关系不明确；三是工资支付不透明，暗地赚取“管理费”；四是用工单位劳动保护政策不到位，派遣员工劳动合法权益受到伤害；五是同工不同酬。派遣员工往往从事的是苦、脏、累、重的工作，报酬待遇低，不享受用工单位的奖金和福利等[5]。其中最突出的问题是“劳务转包”，近两三年来，一些派遣机构已将触角延伸至正规劳工，甚至发生将正式劳工解雇再重新派遣的现象，这就是“劳务转包”。一些不规范的人力资源外包公司，由于自身实力不够，不能开设分支机构，转而通过跟所谓“合作伙伴”、“外包联盟”等相互合作互为从而造成劳务派遣的层层转包现象，由此带来了大量潜在的劳动纠纷，严重影响了劳动派遣在我国过的正常发展[6]。

三、劳务派遣制度立法完善三部曲

从《劳动法》到《劳动合同法》，再到《劳动合同法实施条例》，再到人力资源和社会保障部即将出台《意见》可以看出，劳务派遣制度立法完善的三部曲使得劳务派遣逐步进入法律规范的轨道。

虽然新《劳动合同法》实施以来劳务派遣制度引发的争议从未间断，但《劳动合同法》比较《劳动法》对于劳务派遣的大力规范还是显而易见的，突出保护了劳动者的利益，不仅将“劳动派遣”写入章程，还用相关条款对劳动派遣中的三方权利和义务进行了限定，规定了针对劳动力派遣单位的违法行为的惩罚措施。

针对“管理费”，《劳动合同法》，在第五章《特别规定》的第二节对劳务派遣作了详细规范，明确了劳务派遣单位为用工单位，应当履行用工单位对劳动者的义务，并且不得再收费用。对劳动者造成损害时，应由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

针对“同工不同酬”，新法第63条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。同时，第63条还规定用工单位应支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；此举将有效缩小双方薪酬差异。

针对“社保待遇过低”，新法第58条规定，劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。此外，跨地区派遣劳动者的，社保按照用工单位所在地的标准执行。

针对“劳务转包”已经成为我国劳动派遣市场上最具危害性的一颗“毒瘤”。新法第62条规定：“用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位。”从而为铲除劳务转包这颗毒瘤提供了有力的法律武器[7]。

外界曾对国务院法制办主持操刀的《劳动合同法实施条例》寄予厚望，该条例对劳务派遣做出一些细化规定，使劳动合同法更具操作性，围绕劳动合同的订立、劳动合同的解除和终止，劳务派遣、法律责任等作出了详细规定。但是，2008年9月19日正式颁布的实施条例并没有正面回应外界对《劳动合同法》最关切的问题，包括劳务派遣的严格定义。内容仅有38条实施条例略显单薄，对劳务派遣的“三性”——临时性、辅助性、季节性——的定义，也采取了回避的态度。

因此，外界进而将目光聚焦于人力资源和社会保障部，希望能够进一步出台相关的部门规章，对《劳动合同法》阐述不清的问题予以明确和细化。然而，从人保部2008年11月25日版本的《意见》草案稿看，并没有对外界一直关心的劳务派遣的相关问题作出规定。建议将来出台的《意见》可以吸收德国等西方国家的先进立法经验，把劳务派遣工同工同酬权利落到实处，健全与之相关的工会、社会保障、法律责任、监督机制等相关的配套法律制度[8]。同时对劳务派遣“三性”即一般在“临时性、辅助性或者替代性”也应加以明确的规定。

参考文献：

[1]王艳华.劳动合同法视野下的劳务派遣分析[D].吉林大学硕士学位论文，2007.

[2]常凯，李坤刚.必须严格规则劳动者派遣[J].中国劳动，2006，（3）：18.

[3]李晖.发展与隐忧——我国劳务派遣现状之我见[J].胜利油田党校学报，2005，（5）：31.

[4]吴宏洛，陈月生劳务派遣：规范与发展[J].东南学术，2007，（2）：125.

[5]陈德喜.浅谈劳动合同法背景下劳务派遣的规范与发展[J].华商，2008，（2）.

[6]李媛.劳务派遣公司需要新活法[N].中国经营报，2007-11-05（C02）.

[7]劳务派遣恶意规避《劳动合同法》2007-12-11南方日报.

[8]问清泓，宋晓波，等.逆向劳务派遣之法律因应[J].法律适用，2008，（10）.