民事诉讼终审制度分析
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编者按：本论文主要从我国两审终审制的反思；我国终审制度改革之理念；我国终审制度之重构等进行讲述，包括了我国审级制度的沿革、从现行法角度看我国终审制度之弊端、从比较法角度看我国终审制度改革之方向、终审制度应保障当事人权利救济的实现、终审制度应实现诉讼效率的最大化、实行灵活的三审终审制度等，具体资料请见：
摘要:文章基于历史和现实的视角审视中国的终审制度，提出了重构我国终审制度的基本框架。在对两审终审制反思的基础上,集中介绍了支撑我国终审制度改革的理念,并阐明权利救济、诉讼公正、诉讼效率三方面是终审制度改革的理念基础,进而提出了重构我国终审制度的基本思路----力图把外国终审制度的立法实践与我国的诉讼传统以及现实状况结合起来，构建我国独特的终审制度。
民事诉讼中的终审制度，是指按照法律规定一个民事案件需要经过几个不同级别的法院审理，裁判才产生既判力的制度。[1]终审制度是民事诉讼法的基本制度。经过长期的实践，我国的两审终审制日益暴露出许多问题。改革我国的终审制度就成了民事诉讼法修改中值得关注的问题。
一、我国两审终审制的反思
（一）我国审级制度的沿革
我国现行的审级制度是两审终审制。新中国成立后，原苏联法学家的经典性民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍到我国。原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的名著《苏维埃民事诉讼法》对我国民事诉讼法理论研究，构架我国民事诉讼制度都产生了深远的影响。[2]1951年9月3日中央人民政府通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》第5条规定，“人民法院基本上实行三级两审制，以县级人民法院为基本的第一审法院，省级人民法院为基本的第二审法院，一般以两审为终审，但在特殊情况下，得以三审或一审。”[3]1954年，第一部《中华人民共和国法院组织法》确立了我国统一的四级两审终审的审级制度。1979年、1983年先后修改公布的《人民法院组织法》沿用了上述规定，1982《民事诉讼法（试行）》年和1991年通过的《民事诉讼法》将两审终审作为一项基本制度来规定，并根据组织法的规定对案件的管辖、上诉、再审等程序作了具体的规定。这就形成了具有中国特色的两审终审制的审级制度。
(二)从现行法角度看我国终审制度之弊端
两审终审制与“既繁琐，又迟缓，既劳民，又伤财”[4]的多审级制度相对应，在当时被认为是“既能保障公正，又能快速结案”的完美设计。但伴随着社会主义市场经济的确立和发展。案件的类型也呈现多样化的趋势。主要表现为两个相反现象的出现：一方面，小额诉讼大量出现。另一方面，复杂、疑难案件也大量增加。因此，两审终审制度的缺陷越来越多地暴露出来。
首先，两审终审制难以达到公正。其一，中级人民法院属于级别较低的法院，审判员的业务水平、办案能力以及对法律的认识与理解都有一定的局限性。另一方面，因为终审法院的级别较低，法院直接置身于本地区的利益冲突之中，而不能超然于各方利益之上，极易产生地方保护主义。其二，高级法院和最高人民法院除了解决纠纷之外，还担负着创制规则的职责。那里集聚了全国最优秀的法官，但他们因为接触的案件相对较少，对一些新型案件缺乏了解，也很难发现审判实践中出现的新情况、新问题，导致他们对下级法院办案的指导针对性不强，难以很好地发挥作用。其三，因为业务上的关联、生活上的关照，导致上、下级法官之间搅在一起，剪不断、理还乱，做到公正比较困难。
其次，两审终审制造成法律适用不统一。司法以解决私人纠纷为基本功能,同时具有维护法律秩序和创制规则之公共目的。[5]终审制度在具有保护当事人合法权益这一“私人目的”的同时，还应具有“公共目的”，也就是维护国家法制的统一，促进国家法律的发展。我国实行的两审终审制是由二审法院对事实进行审理，对适用法律进行审查，即第二审法院既是事实审法院，也是法律审法院。在这种情况下，法律适用很难得到统一。一是立法多样化，造成法律适用困难。二是基于我国的法院体系和法院管辖的规定，中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院，都可能成为二审法院，不同的法院在对法律的具体理解和适用上难免会有出入。三是我国民事法律还存在着很多不完善的地方，一些规定具有较大的弹性，一些还十分落后，一些甚至没有规定。法律的可操作性不强。
再次，再审无限扩张，瓦解了两审终审制。民事判决既判力的正当性基础源于司法的终局性。经过法院判决所认定的案件关系和法律关系，“都被一一贴上了封条，成为无可动摇的真正的过去”。[6]终局性的司法裁判不但约束当事人，还约束法院和其他国家机关，这也是“司法最终解决原则”的要求。从最高人民法院公布的数字来看，近年来进入再审程序的民事案件越来越多，再审程序无限扩大。再审程序的不断膨胀，反过来加剧了两审终审制的“虚无”状态，使两审终审制度名存实亡，司法的权威性受到严重威胁。
最后，内部请示汇报制度驾空了两审终审制。我国宪法把上下级法院之间的关系界定为监督与被监督的关系。但是从历史上看，中国法院实际一直只有上级法院，而缺乏一种现代意义上的上诉法院的概念和实践。[7]在实践中，法院内部请示之风盛行。这种内部请示制度有三个明显的弊端。第一，它不符合宪法和法律规定的独立审判要求。第二，不符合审判的亲历性、直接性、不间断原则。第三，它是对我国两审终审制的驾空。分析内部请示汇报制度的原因，一是由于立法技术问题，相当情况下我国法律缺乏明确规定。这时下级法院往往寻求上级法院的支持。二是法院系统内部的错案追究制度，内部请示制度也是下级法院法官明哲保身的重要方法。
（三）从比较法角度看我国终审制度改革之方向
比较法研究的价值与其说在于简单地评价某种制度的优劣或进行单向移植，不如说在于寻找支撑在不同语境中运作良好的差异制度之间的共同机理。[8]英国的法院体制分为三级：上议院、上诉法院和高等法院或郡法院，案件的审级实行三级三审制。美国的法院体制是双轨制，即联邦法院系统与州法院系统并行。联邦法院体制由联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地区法院三级构成，一个案件最多只能经过三级法院审理，形成三级三审制。州法院的体制，包括法院名称等受到各州法律的限制，因各州立法上的差异有所不同，有些州的终审制度上为三级三审制；也有的州的审级为四级三审制。日本的法院体制由最高法院、高等法院、地方法院和简易法院四级构成，形成四级三审的终审制度。法国的法院体制由法国最高法院、上诉法院和初审法院包括大审法院和小审法院三级构成，形成三级三审制。德国的法院体制由德国联邦法院、州高等法院、州法院和初审法院构成，法律所确定的是四级三审制的终审制度。
现代终审制度在实质上又体现着相同的原理或相似的功能配置方式，其核心是维护塔型结构的平衡、构成权利与权力及权力与权力的相互制约，形成良性循环的救济机制。所谓塔型结构是指三审终审的金字塔型（圆锥形）审判系统，且三审法院分别由初审法院、上诉法院（又叫第一级复审法院、中级上诉法院）、最高法院（又叫第二级复审法院，终审法院）构成。在法院系统中，数量众多的初审法院居于金字塔的底层，数量较少的上诉法院居中，惟最高法院居于金字塔的顶端。[9]而我国的终审制度则是圆柱形结构，这很值得我们反思。
二、我国终审制度改革之理念
“支撑每一个诉讼制度的是程序公正观念下所组合的结构，其相互关系由诉讼制度所服务的社会相应的价值观所决定”。[10]民事诉讼中权利救济、诉讼公正与诉讼效益是诉讼理念的最基本的内容，也是设立终审制度最根本的源泉。
（一）终审制度应保障当事人权利救济的实现
权利和救济总是相伴相生的。没有救济也就无所谓权利。权利正是因为享有救济才变得实实在在。因此，权利救济是终审制度的出发点和归宿，也是民事诉讼最基本的理念。对于权利的救济，在民事诉讼中是通过终审制度来实现的。
首先，权利救济的有限性。毫无疑问，民事诉讼程序是权利救济的最重要也是最终的途径。但是这种救济本身也有一定的有限性。其一，司法的权利救济功能是被动的，必须以当事人提起诉讼和提起上诉为前提。其二，权利救济也受到终审制度的制约。这种制约是强制性的。法院作为中立的裁判者，也必须在终审制度的约束下来行使审判权。
其次，权利救济的平衡。权利救济的途径有多种。我们应考虑投入与产出的关系。对权利的救济与相关利益的平衡是终审制度所应达到的境界，即通过终审制度来调整和规范对权利的救济，是终审制度的意义所在。这也就成为了特定案件以较低级别的法院受理并实行一审终审，而对有些案件以较高级别的法院审理并实行三审终审的基础。
（二）终审制度应实现民事诉讼的公正
终审制度的设立主要根源于审判制度本身是一种所谓“不完善的程序正义”。就像美国著名哲学家、伦理学家罗尔斯所说的一样：“即使法律被仔细地遵循，过程被公正、恰当地引导，还是有可能达到错误的结果……在这类案件中，我们看到这样一种误判：不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”[11]审判制度作为一种“不完善的程序正义”，是一种相对正义，但应是“看得见的”程序正义，它为终审制度的设立提供了无可置疑的必要性。因此，一定程度上讲，一审的错误是不可避免的。
（三）终审制度应实现诉讼效率的最大化
首先，公正和正义本身就是一个相对的概念，绝对的公正和正义是不存在的。正如美国法学家E·博登海默曾说过，“正义有着一张普洛斯似的脸，变幻无常，随时可呈现出不同形态并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”[12]其次，如果一个案件要通过繁多的审级才被认为是公正的，也必然与诉讼效率与诉讼经济原则相违背。如果审级过多造成审判时间的增加从而导致诉讼迟延，诉讼成本的大幅度上升，最终得到的不过是“迟来的正义”。这种“迟来的正义”实际已蜕变成为一种非正义。
三、我国终审制度之重构
（一）实行灵活的三审终审制度
第一，第三审程序的定位。
首先，第三审具有上诉审功能。第三审程序与第二审程序同为上诉程序，共同发挥着维权、纠错和监督等上诉审功能。三审制度则更关注于法律适用和解释的统一，保障司法裁判具有统一性和权威性，尤其是最高法院，肩负着统一整个司法体系作出的裁决的特殊功能，使司法裁决增强可预测性，以维护良好的社会秩序。其次，第三审在法律性质上应为法律审。其一，第三审应坚持法律审的审查原则。法律审，是指上诉审查的内容只针对原审裁判适用法律的问题。事实审，是上诉审查的内容不仅包括原审裁决适用法律是否正确问题，还包括案件事实认定是否正确问题。一是经过一、二审两级法院的审理，事实问题已经确定，两级法院对事实的审理对当事人的救济是充分的，因而没有必要对事实问题再进行审理。二是从各级法院职能分工来看，终审法院只审法律适用，可以防止因当事人“无限上诉”驾空下级法院的问题。三是法律审可以解决我国法律适用不统一的问题。这里的法律审是指两个方面，即适用法律的问题和适用程序的问题。其二，第三审应以书面审为原则，对于案情复杂、影响较大的案件，应当开庭审理。
第二，第三审程序的限制。
首先，在审理范围上有限制。为了防止当事人及其人滥用第三审理程序，现代各国均对提起第三审的条件进行了严格的限制。[13]如德国民事诉讼法第546条规定，除人身伤害案件外，上告案件的诉讼标的额限于6万马克以上。如果达不到此金额，必须经州高等法院许可后才能上告。[14]日本民事诉讼法394条也规定，只限于以判决有错误解释宪法或有其他违反宪法的事项或违反法律，明显影响判决的事项为理由时，才允许提起上告。其次，在上诉范围上，不得违反不告不理原则。在第三审中审理范围应限定在当事人诉求中所提出的法律适用问题的范围之内，应当受当事人上诉请求的约束，当事人没有提出请求的，不予审查，不得违反不告不理的基本原则。再次，第三审程序应当实行上诉许可制。所谓上诉许可制是指当事人的上诉是否受理，要经过法律的明确规定或者法官的自由裁量。从世界范围来看，实行三审终审制度的国家大多都设置了上诉许可制度。拿美国来说，全美向最高法院提起上诉请求的案件每年达到6000-7000件左右，但最高法院只给予那些具有普遍意义的案件上诉权，每年受理的上诉案件只有120-150件之间。[15]因此，上诉许可制可以限制上诉案件数量，防止上诉案件爆炸。
第三，第三审程序的灵活性。
首先，小额诉讼实行一审终审。小额诉讼是处理小额金钱财产争议的诉讼，法律上为小额诉讼设置专门的简单快捷的诉讼程序称为小额诉讼程序。从形式和性质上看，小额诉讼实质上处于诉讼与非诉讼程序（ADR）之间。最新修订的《德国民事诉讼法》第459条（a）规定，对1200马克以下的诉讼请求，法官可根据其自由裁量决定适用的程序，如直接做出书面判决，不经口头辩论或无原因判决，对极小案件不允许第二审的上诉。[16]法国专门设立的小审法院历史悠久，标的额在3500法郎以下的案件只有小审法院管辖，实行一审终审；[17]意大利规定5万里拉以下的事件及衡平裁判也为一审终审[18]。日本民事诉讼法第368条1款、第377条分别规定，“对于以诉讼标的额为30万日元以下的支付金钱请求为标的的诉讼，在简易法院可以请求依据小额诉讼审理及裁判。”“对小额诉讼的终局判决，不得提起控诉。”外国关于小额诉讼一审终审的制度，极大地节省了司法资源，充分保证了诉讼效率，很值得我国借鉴。其次，第三审可由飞跃上诉引起。所谓飞跃上诉，是指当事人双方在对一审法院认定事实没有异议的情况下，达成直接向第三审法院上诉的协议，从而越过二审法院，直接进入法律审。德国、日本民事诉讼法都规定了飞跃上诉制度，双方当事人可以通过达成协议，越过控诉审，直接提起上告审。美国、澳大利亚、新西兰等也规定了“直接上诉”、飞跃上诉制度，这有利于一些事实清楚、法律问题争议较大案件的处理。对这类案件，可以通过促成双方当事人之间的合作，签署放弃二审的协议，直接提起法律审程序，从而达到诉讼经济的目的。
（二）改革再审制度，做好与终审制度改革的衔接
我国要建立三审终审制，就必须解决目前普遍存在的再审启动随意性的问题。其一，变申请再审为再审之诉。没有诉即没有判决，再审之诉应将再审作为一个诉看待，在形式上是新开始的诉讼程序。在我国，以审判监督为基础的再审制度存在着诸多缺陷。一是当事人可以申请再审，但没有启动再审程序的权利，当事人的权利难以得到有效保障。二是民事纠纷属于私人领域，当事人是自我利益的最佳判断者。但法院检察院往往越俎代疱，过多的干预，一定程度上破坏了双方平等的诉讼地位。三是虽然当事人申请再审有时间上的限制，但对法院、检察院并没有期间的限制，导致生效裁判长期处于不确定状态。其二，变无限再审为有限再审。我国民事诉讼法规定的再审事由过于原则，可操作性差，再审程序极易发动。在构建未来我国民事再审程序时，一方面应当从观念上彻底破除有关“错案”[19]的思想，另一方面应借鉴德国、日本等国的立法方式，明确列举再审事由，使有关再审事由的规定体现相对的封闭性而非开放性，避免因法律规定弹性过大，而可随意扩大解释，导致再审程序的恣意发动。其三，取消法院自行发动再审制度。法院依职权主动发动再审是我国再审程序启动的主要方式之一。只要法院有这种权力，又没有相应的制约措施，那么它就很容易被滥用，最终将是以法院为主而非以当事人为主发动再审。[20]其四，限制检察机关的抗诉范围，对检察机关可以抗诉的民事案件的范围加以严格地界定。
（三）明确法院的职能设置，保障终审制度改革的实施
首先，初审法院。关于初审法院的设置，在四级三审的结构中，国际上通行的模式是初审法院包括两级，并将其中的基层法院定位为简易法院，将其上一级法院定位为普通案件的一审法院。德国、日本、英国等国即属此例。在这些国家，其共同点在于均将适用简易程序，处理简易、小额案件确定为基层法院的专门职责，而将其上一级法院作为普通案件的初审法院来设置。我国应该按照上述的模式设置初审法院，将基层法院改造成专门处理简易、小额诉讼案件的初审法院，而将中级法院改造成普通案件的初审法院。
其次，高级人民法院。世界各国的通例，高级法院被定位为上诉法院。主要受理第一次复审案件。高级人民法院的职能应当是对二审案件行使上诉管辖权。从我国现在高级人民法院的职能来看，其有权受理民事一审案件。在实践中高级人民法院作出司法解释指导审判实践的情形也并不罕见。我们认为有必要规范各高级人民法院的职能。取消其对民事案件的一审管辖和作出司法解释的权限，只享有和行使对民事案件的上诉管辖权。
再次，最高法院。其一，取消《民事诉讼法》规定的最高人民法院对民事第一审案件的一审管辖权，只将案件的受理权限于第三审上诉案件。其二，取消对上诉案件的事实审理权限，不再进行任何形式的对事实问题的认定，只保留对上诉案件的法律审权限。其三，取消基于下级人民法院在对案件作出判决前请求最高人民法院所作的“答复”、“批复”等，只对现行法律如何理解和适用作出独立的司法解释。其四，建立量少质高的最高法院法官队伍。加强对现有法官的培训力度，逐步使最高法院法官转变为学者型的法官。
总之，通过对我国各级法院职能的重新设置，最终建立起我国独特的塔型法院体系。位于塔基的初审法院直接处理案件，负责将法律正确地适用于案件事实的认定，以确保个案当事人获得公正裁决；位于塔腰的高级人民法院满足在一审中败诉的一方当事人寻求上诉的愿望，尽可能确保当事人获得正义，同时纠正司法判决错误，避免造成社会不满和不安定性；居于塔顶的最高人民法院的重要职能不仅是追求个案公正，而且关注具有普遍意义和法律价值的法律适用问题，以履行对法律的统一解释和发展法律的特殊职能。通过对我国法院职能的重新定位，最终确立法官独立体制，解决好法院行政化问题，促成法官队伍的精英化，以实现司法独立和公正的终极目标。
综上,民事诉讼终审制度改革是制约整个民事审判制度改革的瓶颈。这要求我们在改革中要怀有世界的眼光，在借鉴外国先进经验的同时，结合我国司法实践，以建立第三审制度为突破，同时打通终审制度改革和再审制度改革，科学地设置法院的职能，最终建立起中国独特的终审制度，充分实现民事诉讼的价值。
参考文献:
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[2]张卫平：《守望想像的空间》，法律出版社2003年版，第290页。
[3]许德珩：“关于‘中华人民共和国人民法院暂行组织条例’的说明”，载《中华人民共和国法院组织程序参考资料》，中国人民大学出版社1955年版，第93-97页。
[4][5]柴发邦主编：《民事诉讼法新编》，法律出版社1992年版，第119页。
[6]季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第19页。
[7]苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第148页。
[8][9]傅郁林：“审级制度的建构原理”，载江伟主编：《中国民事审判改革研究》，中国政法大学出版社2003年版，第316页。
[10]戴维?J?格博（David?J?Gerber）：“域外证据开示和诉讼制度的冲突”，蔡彦敏译，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第4卷，法律出版社2000年版，第458页。
[11][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1998年版，第81页。
[12][美]E?博登海默著：《学理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
[13]台湾地区“最高法院”编：《限制上诉第三审范围之研究》，台北1996年版，第115-208页。
[14]常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第338页。
[15]最高人民法院民事诉讼法调研小组编：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版，第195页。
[16]范愉：“小额诉讼程序研究”，载江伟主编：《中国民事审判改革研究》，中国政法大学出版社2003年版，第141页。
[17]参见《法国新民事诉讼法》，第34条、39条；[法]让·文森·塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上）罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第343页。
[18][日]三个月章：《日本民事诉讼法》（中译本），王一凡译，台湾五南图书有限公司1997年版，第516页。
[19]李修源：《司法公正理念及其现代化》，人民法院出版社2002年版，第345页。
[20]李浩：“民事诉讼检查监督若干问题研究”，载《中国法学》，1999年第3期。
