内幕交易构成因素研究

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编者按：本论文主要从有关行为主体的界定；关于内幕信息；关于内幕交易行为等进行讲述，包括了传统内部人即公司内部人员、临时内幕人员又称准内幕人员、关于内幕信息的重要性衡量内幕信息“重要性”的标准、关于尚未公开尚未公开即信息未公开披露是内幕信息的首要条件、第一类临时内幕人是指由于与上市公司存在商业或服务关系以及公务关系得以知悉内部消息的人等，具体资料请见：

摘要：内幕交易的构成要件问题是内幕交易规制的核心内容，也是我国《证券法》及相关法律、法规的立法重点。从内幕交易法律责任的构成要件即行为主体、内幕消息、内幕交易行为三方面入手，通过中外立法比较和最新理论成果的研究，提出了一些较为具体可行的立法修改建议。

关键词：内幕交易；构成要件；法律规制

内幕交易是指内幕人员或其他途径获取内幕信息的人员以获取利益或减少损失为目的，自己或建议他人，或泄露内幕信息使他人利用该信息进行证券发行交易的活动。内幕交易作为最典型的证券欺诈行为，对证券市场破坏最为严重。内幕交易的构成要件问题是内幕交易规制的核心内容，也是我国《证券法》及相关法律、法规的立法重点。内幕交易的构成要件包括：行为主体内幕信息、内幕交易行为。

1有关行为主体的界定

立足我国证券市场内幕交易现状，笔者从从严规范的角度认为，我国的证券立法应扩大对内幕人员的界定。其具体范围为：

1．1传统内部人即公司内部人员，包括公司董事、监事、经理、公司有控制权的股东及公司一般职工。他们被认为因其身份而对内部信息负有“公开或戒绝义务”人。

关于传统内部人，我国《证券法》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》(以下简称《办法》)也有相关规定。从《证券法》第68条规定前五类内幕人员来看，我国《证券法》对传统内部人的规范还是较为系统的，但以下两点问题还需进一步予以明确。

1．1．1关于“持有公司5％以上股份的股东”为内幕人员的规定不明确第一，5％的股份的股东如果是法人，是否应包括该法人的董事、监事、经理。第二，5％的股份是否应包括其关联公司所持有的股份。第三，5％的股份的股东包括不包括自然人。如包括，怎样协调《办法》和“外国及港澳地区的个人持有人民币特种股票和在境外发行的股票，不受5％比例限制”之规定?第四，持有5％以上股份的时间是以买人时计算还是卖出时计算，还是两端计算?若回答这些问题，笔者认为：首先，5％股东如果是法人，应包括该法人的董事、监事和经理等高级管理人员，否则就不能起到规范作用。其次，5％股份应包括事件发生时取得内幕信息的关联公司的股份，否则，内幕人员就可以通过关联公司来规避法律。再次，关于5％股东能否为自然人，根据《股票和交易管理暂行条例》(以下简称《条例》)第46条，任何自然人不得持有一个上市公司5％以上的发行在外的普通股，也就是说股东不包括自然人股东，但基于以上《条例》规定的外国和港澳台地区的个人持有人民币特种股票和其境外发行的股票不受5％限制的规定，应在立法上明确这类人员，如所持股票达到占全部表决权股份5％比例时，应归入内幕人员范畴。

最后，关于何时具有5％股份的问题，为严格内幕交易监管，我国可以规定只需买卖一端具有5％以上的股份的股东身份就可纳入内幕人员范畴。

1．1．2关于传统内部入的配偶、未成年子女是否为内幕人员，立法没有规定参照《台湾证券交易法》的有关规定，公司董事、监事、经理及大股东的配偶，未成年子女为内幕人员，只要获得内幕信息，就必须承担保密义务，并不得从事或参与相关的证券交易，否则就必须承担法律责任。我国也应加强家庭亲属关系内幕交易的立法。

1．2临时内幕人员又称准内幕人员，是指公司内部人员以外，但由于其与公司或公司内部人员的特殊关系而与传统内部人一样具有资讯优势，并对通过此优势所获得的信息负有一定义务的人员。具体包括两类：第一类临时内幕人是指由于与上市公司存在商业或服务关系以及公务关系得以知悉内部消息的人，包括律师、会计师、银行职员、证券商、新闻单位工作人员、公务人员、政府官员。依据古典特殊关系理论，此类人员应承担“公开或戒绝义务”，应为内幕人员。关于此类临时内幕人员，我国《证券法》第68条的规定和《办法》也有体现。但笔者认为，除这些准内幕人员以外，我国证券市场实际出现的“战略投资人”也属准内部人范畴。“战略投资人”极有可能对上市公司的许多未公开的信息有所了解和知晓，更为重要的是“战略投资人”往往还要在二级市场上进行规模投资和资金运作。由此可见，“战略投资人”与上市公司有着业务关系，也应归为准内幕人员范畴。

第二类临时内幕人员是指直接或间接由公司内部人员或以上人员处获得内部信息的人。我国《办法》第6条规定的第五类人“其他能通过合法途径接触内幕信息人员”，即属于此类。

1．3盗用信息者盗用信息者在美国O’Hagan案之后成为内幕人员，即盗用信息者利用所盗用的信息从事证券交易，构成内幕交易。如医生和病人，律师和当事人的朋友，均无职业关系，但由于他们均违反了对病人、对朋友的诚信和信赖义务，依盗用理论构成内幕交易人员。

我国《证券法》第70条规定：“非法获取内幕信息的其他人员，不得买人或卖出所持有的该公司证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。”有学者认为此规定有“推定”成份，不利于证券市场的平稳发展，也不利于保护广大投资者的切身利益。因而我国的《证券法》不仅需第70条的概括式规定，还需进一步通过立法列举。

2关于内幕信息

内幕信息是指证券交易活动中，所有涉及公司经营、财务等对该公司证券的市场价格可能产生重大影响的而未公开的信息。如何准确界定我国内幕信息的内涵，分析其构成是关键。内幕信息的构成要件有：尚未公开和信息的重要性。其中，“尚未公开”为内幕信息的形式要件，而“重要性”为内幕消息的实质要件。

2．1关于尚未公开尚未公开即信息未公开披露是内幕信息的首要条件。在《证券法》颁布前，学者在讨论内幕信息“公开”标准时提出了四种公开方式，即以新闻单位会形式公布，通过全国性媒介公开，市场消化消息，只要有相当数量的股票分析师知晓即可，即使大部分投资者不知情亦算公开。进而，把“公开”分为：形式意义上的公开(认为信息按照法律规定的要求对社会进行公布)和实质意义上的公开(信息按照规定已向社会进行了公开且为社会所占有、消化和吸收，并进入了公共领域)。

笔者认为：根据“有效市场理论”，应坚持实质公开，即某一信息必须对市场产生有效影响，该信息才算公开，即在信息公开后而未为实际投资者获悉之前，该信息仍视为内幕信息。关于“公开”标准，我国《证券法》第64条规定：“依照法律、行政法规的规定必须作出的公告，应当在国家有关部门规定的报刊上或者在专项出版的公报上刊登，同时将其置备于公司住所、证券交易所供公众查阅”。《证券法》第39条规定：“为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内不得买卖该种股票。”由此可见，我国《证券法》对证券二级市场的持续信息的公开标准，采用的是形式意义上的公开标准，而对证券一级市场的信息公开标准却采用实质意义上的公开标准，这样，有关信息公开标准立法上不一致，显然会给内幕交易认定带来混乱。

但确立实质公开，需要解决的一个立法技术上的难题：如何确定“市场消化时问”。对此，世界各国有不同的做法，归纳起来，有两种做法：一是通过个案解决，二是通过立法明确“合理时问”。笔者认为此问题的解决，应结合我国实际，采用立法明确时限为宜。结合我国《证券法》第39条第2款，建议合理时间定为“公告后的第六个交易日”。这样规定的优势在于：第一，经过此合理期间，社会公众已经可以通过各种媒介(电视、互联网、报刊)充分了解掌握该信息的内容；第二，经过此合理期间市场已经可以根据该信息形成合理的证券价格导向；第三，这样规定可以与《证券法》第39条规定相协调，完成立法上的内在统一。

2．2关于内幕信息的重要性衡量内幕信息“重要性”的标准，不仅要看股价是否产生波动，还要看该信息是否非常“可能”影响投资者的投资判断，使股价产生波动。另外，有的信息对股价产生的重大影响，有时需经一段时间才显示出来，如依据实际影响来界定将给内幕交易的认定带来执法上的不一致。

我国《证券法》第69条是采用概括性规定和列举性规定相结合、主客观相统一的办法，为认定内幕消息“重要性”确立了一定的方向和标准，解决了操作性差的问题，但列举规定中的重大变化、重大投资行为、重大债务、重大亏损、重大损失，何为“重大”?

这些不确定概念，还有待立法予以确定。笔者认为重要性的标准可以采用两种：一为对股票价格产生了重大影响；二为对正当投资人之投资决定“可能有重大”影响，如一则尚未公开的信息，虽未对股票市场价格造成波动，但只要对正当及多数投资人之投资决定产生了重大影响，即为内幕消息。

3关于内幕交易行为

何为“内幕交易行为”?我国《证券法》第67条、第70条及我国1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第180条对内幕交易行为都作出了界定。其核心为是否以“利用”内幕信息为要件。为此，理论上一直存在着分歧，国内外学者各持己见，笔者归纳大致有两种：

(1)“占有说”，即严格责任说。以美国为代表，认为：只要内幕人员从事证券交易时知道内幕消息就应负责任，而不问其交易行为是否基于其所知道的内幕信息。美国《内部之交易》与《证券欺诈执行法》和《统一证券法》都有相关规定，认为内幕交易行为的构成要件有二：占有内幕信息；进行了该公司证券的交易。显然“占有说”采用的是严格归责理论。(2)“利用说”，即过错推定责任说。以台湾证券法为代表，认为：只要被告从事交易时已获悉内幕信息，便可直接推定被告有“利用”内幕信息获利的意图，如被告主张自己的交易行为与内幕信息无关，可通过举证责任转移，由被告进行举证。按此学说，内幕交易行为构成要件有三：占有内幕信息，利用了内幕信息，进行了对该公司证券的交易。

笔者认为采用“占有说”即严格责任更为科学，理由为：一是“利用”动机是一种心理活动，不可能存在客观的“利用”标准，只要占有内幕消息，并用之买卖该证券，即构成违法。二是占有内幕信息买卖证券，属滥用信息优势行为，将造成交易的不公平性。三是按“公开或戒绝”理论，得知内幕信息后，要么公开，要么戒绝交易。四是如运用过错推定理论，可能会使内幕交易人员利用举证责任倒置，为自己推脱罪责，逃避法律制裁。五是我国《刑法》对内幕交易罪，采用的就是“占有说”。我国《刑法》第180条规定：“证券、期货交易内幕信息的知情人员，或者非法获取证券、期货的价格有重大影响的信息而未公开前，买入或者卖出证券、期货或者泄露该信息，情节严重的处五年以下有期徒刑或者拘役”。