跨国内幕交易法规管理

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编者按：本论文主要从域外管辖权；域外发现程序；美国反内幕交易的双边合作等进行讲述，包括了效果标准、行为标准、外国银行保密法及封锁法、单边适用发现程序、谅解备忘录、刑事司法互助条约、外国法院在跨国证券欺诈案中要调取位于该银行的客户资料时常常遇到银行保密法的阻挡等，具体资料请见：

论文摘要：跨国内幕交易是证券市场国际化所产生的一个负面结果。由于跨国内幕交易涉及到一个以上的国家，因此，一国调查和起诉跨国内幕交易需要另一国的协助。美国除了采取单边方式对跨国内幕交易进行管制外，更多的是通过《司法互助条约》和《谅解备忘录》同其他国家展开合作。

论文关键词：跨国内幕交易；域外管辖权；国际合作

世界证券市场的国际化正在以惊人的速度发展。计算机技术和通信领域的技术发展使得在虚拟空间无间断地进行全球证券交易成为可能。投资者的证券活动跨出国界，涉及到多个国家，其复杂性在不断增加，而对其的监管难度也在不断增加。同时，证券交易的跨国性使证券违法行为也呈现出跨国性。跨国内幕交易现象日趋严重，对各国证券监管机关的监管提出了严峻的挑战。

美国在控制跨国内幕交易中，形成了一套比较完备的法律机制，通过单边适用反内幕交易法和双边合作方式有力地遏制了跨国内幕交易。美国的成功经验和做法对我国如何控制发生在我国或损害我国证券市场的跨国内幕交易无不具有启示的意义。因此，本文将重点探讨美国的域外事情管辖权、域外证据发现及合作的方式等问题。

一、域外管辖权

尽管美国证券法未对跨国内幕交易的域外管辖权问题作出明示的规定，但美国法院在审理有涉外因素的证券诉讼时必须确定“国会是否希望美国法院的宝贵资源花费在这样的诉讼上”。在确定域外管辖权时，法院必须考虑两个因素：(1)过错行为是否发生在美国；(2)过错行为是否对美国证券市场或美国公民产生实质性的影响。在分析这两个因素过程中，美国法院发展了两种规则一“效果标准”和“行为标准”作为确定法院对域外证券欺诈行为行使事情管辖权的根据。

1．效果标准．

根据效果标准，当被禁止的行为(泄露信息行为或交易的行为)发生在美国境外但损害了美国投资者的利益时，美国法院对向美国法院起诉的内幕交易拥有事情管辖权。

效果标准起始于Schoenbaumv．Firstbrook案的判决。法院从后来一系列类似的审判中发展出一条明确的规则：《证券交易法》反欺诈条款适用于发生在美国境外的交易，如果该交易行为对美国的投资者产生直接有害效果。也就是说，适用反欺诈条款必须满足两个条件：一是证券是在美国证券交易所上市或根据美国证券法进行登记注册；二是该证券交易行为发生在美国境外，且损害效果及于美国。

对于发生在美国境外的没有在美国证券交易所上市或根据美国证券法进行登记的证券的交易行为，法院管辖权的确定一般要考虑该交易行为的直接效果是否及于美国。因此，如果该交易直接涉及到在美国成立的公司发行的证券，或者与在美国上市的证券相等的或有关的证券(如美国存托凭证)，那么管辖权的行使就需要满足直接损害要求。

一般来说，如果证券交易行为违反了美国法且完全发生在美国境内，该交易的效果有害是无疑的，且效果是直接的。但是，发生在美国境外的违法证券交易概括性地损害投资者对市场的信心被认为不足以构成直接关系。

虽然美国法院阐述的效果标准没有说明可预见性是法院适用效果标准时要考虑的一个因素，但是，可预见性是《美国对外关系法重述(第二版)》中效果标准的一个构成要件。而且，对美国投资者造成损害的可预见性这一要素使几个基于直接损害要求作出的不一致的判决保持一致。例如，在Schoenbaum案中，法院认为被告以低于市场的价格向公司控制人销售证券而导致该公司股份的稀释对在美国证券交易所上市的该证券产生足够的直接损害。然而，在另一个案中，法院认为直接损害要求没有得到满足，因为该交易涉嫌伪造的债券最初是向外国公民发行的，之后被美国公民在二级市场所购买。同样，在另一个判决中，法院认为由于基金受到抢劫而造成基金股票价值的损害算不上直接损害，因为美国公民所持的该基金的股份不到百分之一，且发行人并未打算在美国出售任何该股份。当然，后两个案件与第一案件的损害直接性是相同的。这些案件之所以有区别是因为后两个案中对美国公民的损害不能合理地预见。

当效果标准适用于特定证券的内幕交易时，即便内幕交易发生在外国证券交易所，在下列情况下可以适用美国的证券法：

(1)发行人在美国组织发行的证券或该类证券或同等证券是根据《证券交易法》进行登记的；

(2)该类证券或同等证券是在有组织的美国证券市场进行交易或根据《证券交易法》登记的；

(3)在外国证券市场进行交易的泄密人或交易人知道该证券为美国公民部分持有，除非被告一交易人是发行人，并采取了实质性措施阻止该证券销售给美国公民。

2．行为标准

当证券违法行为发生在美国境内时，美国法院依据行为标准对非美国居民向美国法院提起的诉讼行使管辖权。因此，该标准可以适用于证券的交易发生在国外市场但被禁止的行为发生在美国境内的内幕交易案，即使主张受到损害的原告是在国外市场买进该证券的非美国公民。例如，在LeascoDataProcess—i“gEquipmentCorp．V．Maxwell一案中，美国第二巡回上诉法院就是根据行为标准主张事情管辖权的。法院认为被告在美国向美国公民作的“大量不实陈述”构成了重大行为，即便其他的行为在国外完成。

作为一般的规则，在由非美国居民的外国人向美国联邦法院提起的内幕交易诉讼中，发生在美国境内的行为受美国证券法的管辖，但是唯一的条件是该行为与潜在的欺诈须有直接的因果关系。只构成欺诈的预备性行为被认为不足以构成法院行使管辖权的根据。

同样，行为发生在美国境内，但是该行为的实施人不是被告时，就不存在足够的因果关系。例如，就欺诈客户而言，美国的法律公司或会计公司只参与证券发行的行为被认为不足以使法院取得管辖权，除非该欺诈行为直接牵涉到美国的律师在美国所出具的法律意见书或者该律师的执业地构成欺诈行为的主要发生地。相反，如果被告在美国没有居住地，部分行为发生在美国境外，对美国产生无关紧要的影响，那么即使被告具有美国公民的身份，而缺乏在美国发生的行为或联系时，也被认为不足以构成行使管辖权的根据。

在对涉及最低限度的行为发生在美国的证券欺诈案适用行为标准时，发生在美国的行为同潜在的欺诈行为的因果关系程度似乎是一个决定性的因素。如果证券交易基本上是在美国境外进行，但是发生在美国境内的行为与潜在的欺诈有重大因果关系时，该行为就足以构成美国法院行使管辖权的理由。证券交易基本上在外国进行，发生在美国的仅仅一个行为如果同潜在的欺诈有重大因果关系，就足以构成美国法院行使管辖权的根据。

在GrunenthalGmbhv．Hotz一案中[，被告在一次交易中因乘飞机顺道，便出席了在美国举行的会议，并在该会议上签订一个合同，根据《证券法》和《证券交易法》，即便该交易涉及的是外国公司的证券，交易的所有当事人都是非美国公民的外国人，其他的几次会议和会谈都是在美国境外进行，但是参加在美国举行的会议和在美国签订合同的行为就足以构成法院行使管辖权的根据。法院的理由是被告不持有该证券，却签订销售该证券的合同，并在合同中表明他持有该证券，这样的行为构成欺诈性不实陈述。

在ContinentalGrain(Australia)Pty．．Ltd，v．PacificOil—seeds案中，尽管向澳大利亚买主出售澳大利亚私营公司的股票的交易、涉及交易的所有见面和谈话发生在澳大利亚，但是，居住在美国的美国人从美国打国际长途电话及从美国邮寄信件的行为，根据《证券交易法》，构成法院行使管辖权的根据。在该案中，买主是美国公司在澳大利亚的子公司，欺诈涉及没有披露重大信息。打电话的行为被认为对欺诈至关重要，因为在会谈过程中，被告劝告第三者不要向买主披露重大信息。

当行为标准适用于仅仅对外国人造成损失的内幕交易时．在下列情况下可以适用美国证券法的反欺诈条款：

(1)内幕交易起始于美国，并由美国居民实施，不论该内幕交易在美国证券交易所完成，还是在外国证券交易所完成；

(2)美国居民泄露信息的行为发生在美国。

二.域外发现程序

美国证券法授权SEC可以调查和传唤“美国任何地方”的证人作证。美国法院据此解释为只要满足域外管辖权的要求，法院有权实施域外发现程序。但是，外国反对美国的域外发现程序，通过立法来限制有关信息的披露。因此，外国封锁法和银行保密法成为美国SEC域外取证、打击跨国内幕交易的最大障碍。

1．外国银行保密法及封锁法

当SEC发出的传唤令或要求对方提供信息的请求与外国银行保密法或封锁法(blockinglaw)发生冲突时，美国反内幕交易法的域外实施就面临着重大障碍。

一些国家制定了封锁法，禁止披露、复制、查阅或移动位于本国的文件，而且对违反该法的行为处以刑事处罚。由于这些法律旨在保护立法国的国家利益，而不是保护个人利益，因此个人无权放弃披露禁止的规定。银行保密法通常禁止在本国的银行在没有得到客户授权的情况下披露客户的身份及其交易记录。由于银行可能作为客户的人、经纪一交易商、在某些情况作为证券承销商进行证券交易，外国法院在跨国证券欺诈案中要调取位于该银行的客户资料时常常遇到银行保密法的阻挡。由于银行保密法旨在保护私人利益而不是公共利益，如果银行客户放弃保密法的保护不会导致银行违反对第三人所承担的任何义务时，银行客户可以放弃保密法的保护。

2．单边适用发现程序

针对外国银行保密法和封锁法，SEC诉求于美国法院根据《联邦民事程序规则》第37条强制当事人提交所请求的信息。《美国对外关系法重述(第二版)》第40节列举了法院在确定是否强制提交证据时要考虑的因素：(1)彼此国家的重大国家利益；(2)不同的强制执行对执行对象造成的困难程度；(3)所要求完成的行为在他国领土上进行的程度；(4)所涉个人的国籍；(5)通过执行他国法规遵守的程度。除这些因素外，美国法院还可能考虑发现请求程序所寻求的信息的重要性以及处于外国管辖下的当事人放弃当地法律的限制、遵守美国发现请求程序的善意。在SECv．BancaDellaSvizzeraItaliana(“BSI”)一案中，美国证券交易委员会要求BSI公开有关被怀疑在美国证券市场进行内幕交易活动的被人的身份。但是BSI拒绝披露涉嫌内幕交易的客户的身份，声称披露客户的身份违反瑞士的银行保密法，要承担民事和刑事责任。

法院在其分析中指出，遵照罗格斯案的判决，外国法律禁止发现程序不是美国法院如何对强制发现令作出裁决的决定性因素。相反，答辩人的善意或恶意在考虑应否强制执行发现程序时起着重要的作用。因此，法院在考察《重述(二)》第40节的因素后，认为BSI故意利用瑞士银行保密法来规避信息披露和美国反内幕交易法的适用。通过比较，法院指出美国在这件事上具有压倒性的利益。法院最后判决，如果允许一家外国公司参与美国市场，违反美国的法律，转移利润，然后躲在所属国的银行保密法或封锁法的保护下，将严重违背正义原则。因此，BSI必须立即全面答复美国证券交易委员会所有发现要求。

总之，采用单边方式来适用美国的发现程序存在许多问题。一是美国法院不可能命令外国机构遵守美国的法律。特别是遵守美国的法律可能使外国机构面临本国法律的惩罚时，外国机构不会理睬美国法院的强制令。二是这种单边方式费时费钱，容易导致国际关系的紧张。所以，美国证券交易委员会不得不采取一种双边合作的方式来调取位于美国境外的证据。

三.美国反内幕交易的双边合作

通过和外国之间达成合作协议是成功开展域外调查取证、推进反内幕交易法的跨国执行的最佳选择。因此，合作协议越来越成为SEC推进反内幕交易法的国际实施的选择方法。这些协议使SEC能够绕开外国银行保密法和封锁法，为适用域外发现程序的成功提供了保障。同时，SEC根据合作协议开展的行动符合国际礼让原则。SEC在调查和起诉内幕交易行为时运用了两种形式的国际合作协议：《谅解备忘录》和《刑事司法互助条约》。

1．谅解备忘录

《谅解备忘录》是有关证券监管机关为开展国际证券执法协助而签订的一种不具有法律拘束力的意向书。根据该意向书，各方同意在各自法律允许的范围内进行最大限度的执法合作。严格地说，对于缔约国来说，遵守《谅解备忘录》完全是自愿性的，双方相互之间提供协助不存在强制性。但是，各国出于礼让和维持友好关系，通常都会信守在谅解备忘录中作出的承诺。

《谅解备忘录》在调取国外证据方面提供一种方便快捷的非正式合作机制。根据《谅解备忘录》，一缔约国可以要求对方提供调查方面的协助和合作，包括在各自的管辖范围提取证词和文件。1982年，美国同瑞士签订了第一个《谅解备忘录》，为SEC请求和获取调查内幕交易所需信息建立了一种官方协作机制。对SEC来说，在获取证券违法的信息方面，谅解备忘录比司法互助协议更实用有效，因为这些协定都是由负责监管各自证券市场的监管机关直接进行协商和签订。这种优势使监管机关根据各自国内的需要，达成最能切实可行的协定。

此外，谅解备忘录没有刑事司法互助条约通常规定的“双重犯罪”要求。“双重犯罪”要求需要一国在请求对方根据条约提供协助时，受调查的行为必须违反双方的法律，否则对方可以拒绝提供协助。谅解备忘录排除双重犯罪要求使SEC具有接触对方信息的广泛权力，为SEC起诉以前无法起诉的内幕人提供了可能。

2．刑事司法互助条约

除谅解备忘录之外，SEC还利用刑事司法互助条约来管制跨国内幕交易行为。司法互助条约是旨在为缔约国调查刑事犯罪行为提供协助的双边协定。它提供包括刑事调查和刑事诉讼程序方面的广泛协助。这些条约“允许政府在收集刑事方面的信息时直接向外国同行寻求协助”。所有司法互助条约规定协助请求须由缔约国政府的指定机关提出。这些指定的机关在根据刑事司法互助条约请求协助时可以直接交换信息。

只要调查的对象涉及刑事违法行为时，指定的机关可以根据刑事司法互助条约申请提供协助。虽然早期的司法互助协定没有明示涵盖内幕交易违法行为，但是SEC在调查内幕交易时能够根据这些条约申请对方提供协助，因为根据美国法律，内幕交易都是要受到刑事和民事制裁的行为。因此，司法互助条约是SEC打击内幕交易行为的有利工具。

四结语

当今的证券市场已经发展成为一个跨国界的相互依存的市场体系。各国国内的证券市场构成了国际证券市场不可分割的组成部分，没有监管的证券市场将是一个证券违法行为丛生的市场。这些违法行为打击投资者对证券市场的信心，导致投资萎缩，世界经济增长放慢。

实践证明，美国SEC对跨国内幕交易采取单边控制的方法并不能有效遏阻跨国内幕交易行为。这种单边行为将美国的证券法和SEC证券监管的政策目标置于其他国家的法律之上，侵犯了其他国家的主权，因而受到其他国家的抵制。

以合作为核心的司法互助条约和谅解备忘录的签订表明了全球打击内幕交易的共同意愿和要求，也是今后国际协作遏制跨国内幕交易的发展方向。令人遗憾的是，司法互助条约和谅解备忘录存在的不足(如司法互助条约的“双重犯罪”要求，谅解备忘录不具有法律约束力)对控制跨国内幕交易不能提供十分有效的法律支持。因此，国际社会制定一个能将司法互助条约和谅解备忘录的最佳要素整合在一起的全球协定为成功起诉及遏制国际层面的内幕交易这一目标所必需。