刑罚体系完善分析

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摘要：现行刑罚体系的缺陷与不足是对其完善的基本逻辑起点。据此，对现行刑罚体系的完善就主要表现为促进刑种、刑序、配刑的合理性。应将罪责刑相适应原则作为刑罚体系完善的根本决定因素，同时还要以实现刑罚目的作为终极目标，切实考虑犯罪人的刑罚适应能力，合理地剥夺或者限制犯罪人的合法权益。就完善思路而言，除了对各种具体刑罚进行必要的改进之外，从整体上看，还要调整刑罚的总体结构，增加新的刑罚种类，明确地对刑罚配置制度作出规定。

键词：刑罚体系；罪责刑相适应；刑罚结构；配刑制度

【正文】

关于如何完善中国现行刑罚体系的问题，长期以来理论上进行了相当深入的分析。[1]然而，客观而言，诸多理论认识并未如愿化为立法现实，成为刑法规范。之所以如此，是因为刑罚体系（包括具体刑种）的完善乃牵一发而动全身的问题，刑种是否以及如何改进，不仅与刑罚的裁量制度、执行制度有着紧密的联系，而且与对具体犯罪类型的有效惩治和防范也有着难以割裂的关系。因此，应将现行刑罚体系的完善置于刑罚制度的整个体系之中，同时充分考虑刑罚体系对于惩治和预防犯罪的现实价值。一、完善我国现行刑罚体系的逻辑起点

完善我国现行刑罚体系，自然是针对其缺陷与不足展开的，因而显著地区别于刑罚体系的重新设计。也正是因为这一点，现行刑罚体系的缺陷与不足是改革完善我国现行刑罚体系的逻辑起点。对现行刑罚体系的缺陷与不足作出合理的分析，才能使得对现行刑罚体系的完善有的放矢，切合实际。而对于我国现行刑罚体系的缺陷与不足，理论上认为主要有：（1）刑罚体系存在重刑主义倾向，与世界轻刑化趋势不合拍；（2）刑罚体系立法技术仍有欠缺，与司法实际需求脱节；（3）刑罚执行存在不协调，与刑罚目的要求不相称。[2]但就具体的内容而言，上述分析还涉及了刑法分则中死刑配置过多、部分犯罪法定刑攀比趋重、具体犯罪量刑情节过于抽象、笼统以及司法机关适用和执行刑罚无法与刑罚目的相协调等问题。[3]

对刑罚体系之缺陷与不足的分析，其必要的前提则是准确地界定刑罚体系的基本概念。上述分析显然是在非常广泛的含义上分析现行刑罚体系所存在的问题，在内容上包含了刑罚种类、具体犯罪法定刑配置、刑罚执行等内容。而严格地说，刑罚体系是指刑事立法者从有利于发挥刑罚功能和实现刑罚的目的出发，选择一定的惩罚方法并加以归类，由刑法依照一定的标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列。[4]简而言之，刑罚体系是不同种类的刑罚按照一定的顺序组成的体系，在内容上并不包括对具体犯罪配置法定刑的相关制度、对具体犯罪适用某种刑罚所应考虑的犯罪情节以及执行某种具体刑罚所应遵循的原则等内容。在这个层面上分析，刑罚体系的合理性就表现为两个方面：（1）刑种之合理性问题。在此方面，首先应该分析某种刑罚自身是否合理，该种刑罚的内容是否使得其具备应有的刑罚功能，是否有利于刑罚目的的实现，然后还要分析刑法对该种刑罚的规定是否有利于发挥该刑罚的功能。（2）刑序之合理性问题，即刑法对各种刑罚所作的分类与排序是否有利于充分地发挥刑罚功能，有效地实现刑罚目的。从理论上看，多位论者在分析现行刑罚体系的完善时都综合考虑了刑法典关于刑罚体系规定之不足与刑种的内在利弊。[5]笔者也认为，尽管从概念上分析，对具体犯罪配置法定刑的问题、具体犯罪之量刑情节、特定刑罚的具体执行等问题都并不属于刑罚体系的范围，但是，法定刑配置是既可以置于具体犯罪之层面上分析，又可以在刑罚体系的范围内讨论的问题。对不同类型的具体犯罪应当配置何种刑罚，既要考虑犯罪的类型，又要考虑具体种类刑罚的特征与实际功能。例如，对贪欲性的犯罪要比对侵犯人身的犯罪，似乎更应该配置财产刑；对非暴力犯罪，尤其是对犯罪激烈程度很低的犯罪来说，配置死刑的合理性就应受到严重质疑。因此，对具体犯罪如何配置法定刑，应当在刑法中作出明确的规定，从而使得配刑具备其合理性。

综上所述，现行刑罚体系的不足是分析研究对其完善的基本逻辑起点。具体而言，应该考虑具体刑罚种类本身的优劣短长、刑种归类与排序的利弊以及对不同犯罪配置和适用刑罚的基本原则等三个方面的问题。在此情况下，对现行刑罚体系的完善，就不能满足于修修补补，应该将立足点置于刑罚体系的整体改进。而要达到这一点，自然不能仅仅针对于现有规定的不足，还要考虑能否改变刑种、刑罚体系本身所存在的弊端。

二、完善我国现行刑罚体系的原则

（一）罪责刑相适应是完善刑罚体系的根本决定因素

刑法典第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”据此规定，犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称；罪轻罪重，应当考虑行为人的犯罪行为本身和其他各种影响刑事责任大小的因素。关于罪责刑相适应原则在刑法立法上的体现，有论者指出，我国刑法典总则确定了一个科学的刑罚体系，此一刑罚体系按照刑罚方法的轻重次序分别加以排列，各种刑罚方法相互区别又互相衔接，能够根据犯罪的各种情况灵活地运用，从而为刑事司法实现罪责刑相适应奠定了基础。[6]从这一点来看，刑罚体系的合理设计是贯彻罪责刑相适应原则的重要前提。令人遗憾的是，上述分析没有指出罪责刑相适应原则对于刑罚体系的改进应发挥什么作用。作为刑法基本原则之一，罪责刑相适应原则对刑事立法应当发挥重要的指导作用。具体而言，罪责刑相适应原则不仅表现为指导刑罚的裁量、执行，表现为对具体犯罪配置合理的法定刑，而且，更重要的是对刑种的设计发挥指导作用，因为具体刑种的严厉程度决定了对具体犯罪配置该种刑罚是否适当，也影响到具体刑罚裁量和执行制度如何在具体犯罪上体现出以及调剂该刑罚的严厉性。因而尽管法定刑的配置本身不属于刑罚体系的必要内容，但是，刑罚体系本身却从根本上决定了对具体犯罪所配置的法定刑轻重状况。例如，1979年刑法典第44条后半段规定，已满16岁不满18岁的未成年人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行。对于实施特别严重盗窃罪的此阶段未成年人，就有可能适用死刑缓期二年执行。而这显然是不合理的，因为上述规定从根本上违背了罪责刑相适应原则的精神。再如，现行刑法典第295条对传授犯罪方法罪规定了死刑为最高法定刑，尽管立法者此时的规定确有不妥，但如果刑罚体系中没有死刑，或者死刑配置受到严格限制，自然能够从根本上消除此处的不足。因此，刑种本身的严厉程度以及刑罚体系的合理设计，就成为对具体犯罪妥当地配置法定刑的基本前提。刑种以及刑罚体系的严厉程度应该保持在合理的范围内，才能在具体犯罪的法定刑立法配置、具体刑罚裁量与执行上实现罪责刑相适应原则的要求。（二）有效实现刑罚目的是完善刑罚体系的终极追求目标

在刑罚论中，刑罚目的是最重要的概念，可以说是刑罚论的核心。它决定或制约着刑罚的其他所有

问题，如刑罚目的如何便制约着刑罚对象的范围，刑罚的体系与种类，量刑原则与量刑制度问题，行刑制度问题等等。因此，很有必要从能否有效地实现刑罚目的的角度分析如何完善刑罚体系的问题。

对于刑罚目的，西方近代刑法理论上有三种认识，即报应说、预防说、报应与预防兼有说（二元论）。报应说以刑罚的目的在于报应为主旨。预防说认为刑罚的目的在于预防将来再次犯罪。二元论认为，报应与功利都是刑罚的目的。对于未然之罪而言，刑罚的目的是预防；对于已然之罪而言，刑罚的目的则是报应。在此基础上，我国理论上也提出了一些新的认识，如惩罚说、改造说、教育说、预防和消灭犯罪说等。[7]应当看到，惩罚与教育应该是刑罚的属性，而不是刑罚的目的，因而上述诸观点似不足取。而上述改造说则将刑罚功能与刑罚目的相混淆，也是不妥的。预防和消灭犯罪说，将消灭犯罪与预防犯罪并列视为刑罚目的。我们认为，这种观点过份夸大了刑罚的作用。消灭犯罪，决定于犯罪产生的政治条件和经济条件的消失，而这又有待于社会生力产的高度发达。刑罚只能在一定程度上抑制犯罪，使之不危及社会的根本生存条件，而不可能消灭犯罪。[6]理论上通说认为，我国刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防两个方面。特殊预防，是指通过对犯罪人适用、执行刑罚，防止其重新犯罪。可见，特殊预防的对象只能是犯罪人，也即实施了危害社会的行为，依法应当承担刑事责任的人。一般预防，是指通过制定、适用和执行刑罚，防止社会上可能犯罪的人走上犯罪道路。因而一般预防的对象不是犯罪人，而是没有犯罪的社会成员，包括危险分子、不稳定分子、刑事被害人以及其他社会成员。

一般来说，刑罚目的的作用主要表现为指导刑法立法对具体犯罪合理地配置刑罚，指导刑法司法对具体犯罪适当地裁量刑罚。反而言之，刑种以及刑罚结构是否合理，则从根本上决定了刑罚目的能否实现。因为具体刑种的内容在具体司法实践中能否以及采用何种形式得以实现，决定了是否对犯罪人起到实际的惩罚作用，能否对其起到预防犯罪的作用。对此，可从如下两个方面作出分析：第一，刑罚要对犯罪人有效地起到惩罚作用，就需要注意对犯罪人合法权益的剥夺或者限制能够落到实处。如果刑种的实现存在很大的困难，不可能在司法实践中有效剥夺或者限制犯罪人的某种权益，那么，刑罚就起不到报应犯罪、预防犯罪人再犯的作用。例如，剥夺犯罪人个人合法财产的没收财产，在很多数情况下因为犯罪人贫穷，且与其他近亲属共有财产而难以分割，导致对其判处的没收财产难以执行，进而使得该刑罚没有实际意义。第二，刑罚要对犯罪人以及其他人有效地起到预防作用，就要注意赋予其适度的严厉性。如果刑种及其适用表现得过于宽缓，可能就无法阻止犯罪。例如，在司法实践中对贪污贿赂犯罪适用了较多缓刑或者认定了较多的自首，导致对该类犯罪的刑罚缺乏应有严厉性，在一定程度上没有有效地预防此类犯罪。如果刑种的内容过于严厉，就会超过犯罪人的容忍程度，同样导致刑罚目的无法实现。例如，古代社会在死刑的执行方式上花样百出，虽然起到了严厉报复犯罪的作用，但并不能有效地预防犯罪，反而驱使犯罪人铤而走险，实施更多更严重的犯罪。

（三）犯罪人刑罚适应能力是完善刑罚体系的重要影响因素

刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的剥夺或者限制其某种权益的最严厉的法律强制方法。使犯罪人承受一定的痛苦，是刑罚的惩罚性质，也是刑罚的本质属性。刑罚作为国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责的一种最严厉的形式，它当然地要给犯罪人带来身体的、精神的或财产的剥夺性痛苦。这种痛苦相对于其他法律制裁措施而言，无疑是最强烈的。对犯罪人一定权益的限制和剥夺也正是刑罚的内容。在这种情况下，犯罪人是刑罚的物质承担者。只有现实地考虑犯罪人的刑罚适应能力，才能有针对性地对犯罪人适用刑种，使得对犯罪人之合法权益的依法限制或者剥夺能够得以实现，因而刑罚体系的改进与完善必须考虑犯罪人的刑罚适应能力。对此，可从如下两个方面来理解现行刑罚体系的完善问题：

首先，刑罚适应能力是犯罪人能够承受某种刑事处罚的能力。本来，刑事责任是一种社会责任，社会有机体为了防卫自身的需要，必须对一切危害社会的人都予以依法的惩罚。但是，从功利的角度考虑，在危害社会的人中，普通正常人具有刑罚适应能力，可以对之通过适用刑罚达到惩罚与预防犯罪的刑罚目的；而年幼者和精神失常者无刑罚适应能力，若对其适用刑罚，则并不能达到惩罚与预防犯罪的目的。社会防卫论者也是从这个方面较为极端地认为，刑事责任能力就是通过科以刑罚可以达到防卫社会的刑罚目的的能力，即将刑罚适应能力直接等同于刑事责任能力，刑事责任在很大程度上就是一种社会责任。[6]但即便是普通正常人，其对于不同刑罚的适应能力也有差别。例如，贫穷犯罪人对于罚金、没收财产的刑罚适应能力就很差；年迈高龄的老年犯罪人对长期的自由刑也缺乏应有的刑罚适应能力；濒临破产、没有财产的单位对罚金也没有足够的刑罚适应能力。因此，在规定对犯罪人所适用的具体刑罚种类时，考虑将要被适用该种刑罚的犯罪人的承受能力，则是值得肯定的。

其次，刑罚适应能力也包含了通过适用刑罚使得犯罪人认识罪错、改过从新的能力。刑罚具有惩罚、改造、教育犯罪人等功能。通过对犯罪人适用刑罚，让犯罪人认识到自己的行为为刑法所禁止、所谴责、所制裁，知晓自己的罪错，改过从新。而行为人有无能力认识到这一点，能否通过被适用刑罚增加控制自己实施违法犯罪行为的能力，则决定了刑罚目的能否实现，刑罚功能可否发挥。如果行为人没有此方面的认识能力，也不能通过此认识改进对自身的控制能力，对其适用刑罚也是没有意义的。正因为如此，如果行为人在行为当时具备刑事责任能力与刑罚适应能力，而在刑事追究时因患精神病的原因而丧失了刑事诉讼的参与和刑罚适应能力，就应当依法暂时停止追究其刑事责任和适用刑罚。刑种的设计、刑罚体系的改进应该考虑通过其严厉惩罚能否使得犯罪人认识、纠正自己的罪错。例如，不是采用单纯的管制，而是采用强制社会服务，就能使一些未成年犯罪人认识到过去行为错误，以及为社会服务的积极意义；日罚金制不仅能增加罚金的可执行性，而且也能起到不断教育犯罪人的积极作用，使得其逐步认识罪错，改善自我。[2]

（四）犯罪人合法权益不受不当的剥夺或限制是完善刑罚体系的必要限度

如前所述，刑罚是针对犯罪人适用的、剥夺或者限制其合法权益的强制措施。刑法的本意在于通过限制或者剥夺犯罪人的合法权益来惩罚和预防犯罪。这里尤其需要注意的是，对犯罪人的惩罚并不是无限度的，换言之，不能为了惩罚和预防犯罪，无限度地剥夺或者不适当地限制犯罪人的合法权益。因此，对于刑罚而言，不仅要求其法定化，即刑法典对刑罚种类、刑罚裁量和执行制度做出明确的规定，而且要求其正当化。刑罚正当原则的表现有两点：一是禁止处罚不当罚的行为；二是禁止残虐的、不均衡的刑罚。[8]前者涉及刑法典分则罪刑条文对具体犯罪的规定问题，后者才涉及刑罚种类、刑罚结构。

首先，刑罚体系的改革和完善不得设定残虐的刑罚。当今各国宪法一般都禁止“残虐的刑罚”，即禁止“以不必要的精神的、肉体的痛苦为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚”。现在世界各国刑罚体系中一般不存在身体刑，有争议的倒是死刑是否属于“残虐的刑罚”的问题。在刑事立法中禁止残虐的刑罚，反映出人类社会文明的进步，以及立法者对人道精神的追求与体现。[9]完善我国现行刑罚体系自然要坚持“禁止残虐刑罚”的原则，不能开历史的倒车。对此，需要注意两点：一是刑罚体系不能包含摧残犯罪人肉体与尊严的刑罚（比如鞭笞）；二是刑罚的执行也不能导致犯罪人肉体与尊严受到摧残的后果，即禁止残虐的刑罚执行方式，如不得采用可能给犯罪人带了极大肉体痛苦的死刑执行方式（比如绞刑、火烧等）。

其次，刑罚体系的改革和完善须注意刑罚的均衡性。什么样的刑罚才是均衡的刑罚呢?这应从刑罚与什么保持均衡的角度来分析。刑罚是对犯罪人施加的刑事处罚。对于具体犯罪而言，犯罪人犯多重的罪，就对犯罪人适用多重的刑罚，这也是刑罚均衡性的一种表现，是具体犯罪与具体刑罚（宣告刑）的均衡。刑罚的具体均衡性是罪责刑相适应原则的内在意蕴。实现刑罚的具体均衡性，从立法上要求对具体犯罪配置与该犯罪的社会危害程度相适应的法定刑，从司法上要求对该具体犯罪裁量与犯罪人刑事责任相适应的宣告刑。但是，从根本上讲，刑罚的具体均衡还要受制于刑罚的抽象均衡。刑罚的抽象均衡自然不是在具体罪刑关系的层面上展开，相反，其要表明的是刑罚在特定社会条件下有否与整体犯罪危害程度保持否定与被否定的一致性。其实，罪刑关系都是历史的，有条件的。[9]刑罚能否对犯罪起到基本的惩治与预防作用，需要在特定的社会条件下进行考察和分析。在特定的社会条件下，刑罚大体上能够保持与所有犯罪的均衡性，即刑罚所剥夺或者限制的犯罪人的合法权益，基本上能与犯罪人从犯罪中获得的非法收益或者受益保持等价关系。例如，对盗窃罪犯罪人判处的刑罚能够剥夺或者限制犯罪人从犯罪中获得的利益，进而大体上能够促使犯罪人认识到罪错，抑制其犯罪的决心与欲望。从反面来看，刑罚对犯罪人之合法权益的剥夺或限制，以及由此产生的对犯罪人犯罪意志的抑制作用，应处在社会公众的容忍范围之内，即刑罚的严厉性能为社会公众所接受。申言之，社会所公认的不能剥夺或者限制的人的权利，不能成为刑罚的内容，而刑罚的执行也不应该侵犯这些权利。例如，有期徒刑可依法剥夺犯罪人的人身自由，但是，却不能随意剥夺犯罪人的婚姻自由。总之，刑罚能为特定社会中的全体成员所承受，表明了刑罚的抽象均衡。对我国刑罚体系的改革与完善不能脱离社会历史条件的限制，如当前全面、彻底废止死刑，对所有犯罪都不配置死刑，就是很不现实的。[1]

三、完善我国现行刑罚体系的基本思路

对刑罚体系的完善，理论上多是从刑罚结构的调整、刑罚种类的增减这两个问题展开的。但是，理论上有关对具体犯罪配置法定刑的分析，其实是与刑罚体系有着紧密的关系，却未在刑罚体系相关理论中得以论述。笔者认为，具体犯罪的法定刑配置涉及到具体犯罪的刑罚体系，是立法者在刑法典分则罪刑条文中对刑罚的运用，而刑法典对此没有明确规定，不能不说是一种缺陷，因而有必要在刑罚体系的完善中给予一定的分析。在此主要从如下三个方面开展分析。

（一）调整刑罚结构

关于刑罚结构的调整，其内容不外乎是将某些刑罚从主刑调整到附加刑中，或者相反。而此方面的分析主要集中于是否将罚金上升为主刑的问题。从理论上看，存在否定说与肯定说两种认识。[10]而从具体的刑法立法例来看，罚金的地位在各国刑罚体系中各有不同。总体而言，大多数国家将罚金规定为主刑，也有部分国家将其同时规定为主刑与附加刑，少数国家将其规定为附加刑。而从世界各国的立法趋势来看，越来越多的国家将罚金作为主刑予以规定。之所以出现这种情形，主要是因为罚金具有自由刑所不具有的开放性特征，完全避免犯罪人之间的交叉感染，对经济型犯罪的行为人有较强的威慑作用与惩罚功能，因而在经济时代具有相当的有效性。[2]对于我国而言，将罚金规定为主刑，就较大地增强了刑罚体系的开放性，也意味着单位犯罪不再缺乏主刑，但可能遇到不能同时将罚金与其他刑罚同时适用的问题（尤其是将没收财产予以废止的情况下）。其实，有些国家的规定可以参考，即不再将刑罚分为主刑、附加刑，只是根据犯罪的实际情况在刑法典分则中配置适当的刑罚。例如，泰国刑法典就是不区分主从刑，仅列举刑罚种类。我国其实也没有必要非得区分主刑、附加刑，仅列举刑罚种类及对具体犯罪配置作为法定刑的规则，完全能够适应现实司法实践的需要。不过，需要指出的是，罚金刑的弊端主要在于难以适应犯罪人经济状况各个不同的实际情况，存在难以执行的问题。对该问题进行弥补的主要途径是改进罚金的执行方式，而非简单地将罚金予以废止（下文详述）。

在刑罚结构调整方面，还需要附带分析的一个问题是，在刑法典中明确规定内容相同之刑事处罚与民事处罚、行政处罚的衔接关系。首先，在对犯罪人判处罚金的情况下，不仅按照刑法典第36条第2款的规定先让犯罪人承担对被害人一方的民事赔偿责任，而且也要允许犯罪人的合法债权人以犯罪人缴纳罚金的财产对自己偿付债务，即将刑法典第60条的规定也吸收到罚金的执行过程中。其次，对于因同一事实先接受剥夺或者限制人身自由的行政处罚的人，若对该行为追究刑事责任，那么，应该将其已经被剥夺或者限制人身自由的期间计算到后来判处的刑罚中。目前，有关司法解释对该问题做出了规定，但缺乏统一的规定，不利于维护犯罪人的合法权益，对罪刑法定原则的贯彻也不够彻底。因而应该由刑法典做出规定。

（二）增补刑罚种类

关于在我国刑法典中增加新的刑罚种类，理论上进行了相当深入的研究。[11]从内容上看，这些研究在思路上基本上都是将刑法典所规定的现行刑罚体系完全推倒，另起炉灶，重新设计刑罚体系。尽管其中很多分析不无道理，但是，客观而言，其中某些设想缺乏一定的可行性，难以在短期内成为刑法规范。笔者认为，刑罚种类的增补应该立足于刑法典关于刑罚体系的现行规定，既要注意根据现实需要对现行刑罚体系进行适当的调整，又要注意与刑法典的现有规定进行恰当的衔接。基于此考虑，笔者认为，在我国现行刑罚体系中，可增补强制社会服务和保安处分两种刑罚。

首先，增设强制社会服务，改进管制。缓解监狱人满为患的压力，但又保持刑罚对犯罪人的惩罚性质，是各国司法机关都要面临并需要有效解决的共同问题。社区服务令就是在这样的背景下出现的。20世纪70年代末80年代初，社会服务令当时是针对监狱人满为患问题的一个解决方案，及对犯罪人应更好地融入社区的顾虑的一种反应措施。该措施起先被视为罚金刑的一种替代安排，但是，现在被认为是替代关押性刑罚措施的。社区服务令要求犯罪人在社区内做一定时间（以小时为计算单位）的工作，可以被视为正常量刑过程的一部分内容。现在人们已经认识到，社区服务令比一个监禁判决更有意义、更为有效，且更加经济。[12]除此之外，该措施所具有的开放性特征也有利于犯罪人的重新社会化，符合行刑社会化的要求。因此，笔者认为，可吸取社会服务令的合理之处，在我国刑法典中规定强制社会服务，即判处犯罪人在一定期限内从事公益的社会服务，从而改进管制，增强其强制性。

其次，改造劳动教养，增设保安处分。目前我国的劳动教养制度存在着性质定位模糊、收容对象宽泛、内容过于严厉、审批程序不严、当事人缺乏必要的司法救济、期限过长等弊端。从价值理念上看，它不符合现代法治国家保障人权的观念，有违公平、正义原则；从法律根据上看，它与我国的《立法法》直接相违背，与《治安管理处罚法》、《行政处罚法》不相协调，明显不符合国际人权公约的要求，背离了依法治国的内在需求。劳动教养制度设计的严重缺陷带来了操作、执行过程中出现的种种诟病，成为国际社会指责我国法治现代化和人权保障状况的焦点之一。劳动教养作为“强制性教育改造”的初衷，已经被其现实运作过程中所体现出来的严厉处罚性所取代；作为“安置就业的一种办法”的最初考虑，则更是荡然无存。可以说，劳动教养作为我国控制社会秩序的重要手段，其具体实施过程中所造成的对法治原则和正义理念的不良影响，已超过它对于维护社会治安所能发挥的积极作用。[13]因此，正是存在这些弊端，为全面保障劳动教养适用对象的合法权益，理论上多主张将劳动教养改造为保安处分，规定于刑法典中，在程序上由人民法院来适用。保安处分在范围上自然不限于类似于劳动教养这样形式限制人身自由的。目前，世界上很多国家在刑法典中明确规定了保安处分，从而将适用于实施了严重危害行为、但不构成犯罪之行为人的各种措施予以司法化。这种模式值得我国借鉴，因为不仅有利于将劳动教养予以司法化，而且还有助于将其他类似于劳动教养的较长期地限制人身自由的行政强制措施也予以司法化，实现刑事法治与行政法治的有效协调。

（三）增加配刑制度

没有抽象而孤立存在的刑罚。从立法上看，刑罚被配置于具体的犯罪，作为法定刑；而从司法上看，刑罚在犯罪人被定罪之后经司法机关的裁量成为宣告刑。刑罚与具体犯罪有着紧密的联系，没有脱离具体犯罪而存在的刑罚。不过，就刑法典的具体规定来看，其仅仅对司法机关如何裁量刑罚作出了明确、详细的规定，形成了我国刑法典中较为完善的刑罚裁量制度。至于刑罚该如何配置于具体的犯罪，刑法典则没有作出全面的规定。作为刑法基本原则之一，刑法典第5条所规定的罪责刑相适应原则也是立法者对具体犯罪配置法定刑应该遵循的指导思想，即在对具体犯罪规定法定刑时，立法者同样需要考虑到刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这与理论上对法定刑配置问题的研究也基本上是一致的。对于法定刑配置问题，理论上的研究主要有两种模式：第一是对具体犯罪的法定刑配置之合理性进行分析，例如，对重大责任事故罪的法定刑配置是否合理进行分析，[14]就刑法典分则罪刑条文所规定的所有犯罪之法定刑问题进行研究的代表性著作是白建军教授的《罪刑均衡实证研究》。第二是专门就对具体犯罪配置法定刑的问题进行深入分析，周光权教授的《法定刑研究》是此方面的代表性著作。在这些研究中，刑罚与犯罪的均衡性成为关键问题，从而充分地表明罪责刑相适应原则对于法定刑配置的基础性意义。

但是，客观而言，对于具体犯罪规定法定刑要否遵循哪些原则或者规则，刑法典付之阙如。从其他国家的相关立法来看，在刑法典中规定法定刑配置原则或者规则的立法例确实也不多。例如，俄罗斯联邦刑法典第九章是关于刑罚的概念、目的和种类的规定，接着在第十章对刑罚裁量做出规定，没有提到配刑的问题。日本刑法典第二章为“刑罚”，后续章节也没有关于对具体犯罪如何规定法定刑的内容。不过，需要注意的是有些国家刑法典在规定刑罚体系之后，对重罪与轻罪的刑罚作了区分。例如，法国刑法典第三编“刑罚”第一章“刑罚之性质”第一节“适用自然人之刑罚”的前两目对适用于自然人重罪的刑罚、适用于自然人轻罪的刑罚分别作出了明确的规定；西班牙刑法典第33条将刑罚分为重刑、较重刑、轻刑。尽管这些内容还不能说是关于对具体犯罪如何配置法定刑的规定，但是，却确定了刑法典分则中所规定之犯罪是轻罪还是重罪的标准，即被配置重刑的犯罪属于重罪，被配置轻刑的犯罪自然就是轻罪。重罪与轻罪的区分不仅有利于根据宽严相济的刑事政策合理分配司法资源，对重罪给予合理的惩罚，并全面地进行预防，而且有利于全面审视对某种犯罪配置重刑或者轻刑的合理性问题。这也说明，对具体犯罪配置法定刑，也要注意贯彻宽严相济的基本刑事政策。

在刑法典中完善法定刑配置的规定，自然不限于将刑罚区分为重刑、轻刑的做法。笔者认为，可以从如下几个方面人手：

（1）充分注意对犯罪进行合理的分类，而犯罪分类的标准既可以考虑刑事实体法上对犯罪所规定的特征，又可以考虑刑事程序法对追究某些犯罪的规定，还可以考虑犯罪学上关于某些犯罪发生原因与规律的分析。通常来说，需要考虑犯罪危害的法益是国家法益，还是社会法益，或者是个人法益（在此方面，还要考虑行为侵犯的是国家、社会或者个人的现实存在，还是其他类别的利益）；行为人是采用暴力还是非暴力手段实施犯罪，非暴力手段是否与国家职务有关系；行为人实施犯罪的目的是为了非法获取经济利益还是实现其他心理需求；犯罪是否属于被害人告诉才处理的犯罪；行为人实施犯罪，是受到社会环境的强大压力还是纯粹追求个人利益。

（2）对于不同类别的犯罪配置严厉程度不同的刑罚，对于性质严重、手段残忍或者恶劣、动机卑劣的犯罪可配置较重的刑罚，而对其他犯罪则配置较轻的刑罚。具体言之，对于采用暴力手段侵犯国家、社会与个人之现实存在的犯罪，则可配置死刑、无期徒刑、较长期有期徒刑等刑罚；对于非暴力、谋取经济利益的犯罪，则可配置较轻的自由刑与财产刑。

（3）注意所配置之法定刑的选择性与可操作性。就前者而言，应摒弃绝对法定刑，尤其是对于现行刑法典分则某些罪刑条文中存在的绝对死刑，应该或者予以废止，或者补充规定其他刑罚（如无期徒刑、15年以上的有期徒刑）。而就后者而言，对现行刑法典分则某些罪刑条文规定的无具体数额或者倍比制的罚金，做出必要的改变。尽管有论者认为，此类属于浮动法定刑的罚金有一定的存在价值，[15]但其确实有不明确性，有违于罪刑法定原则的要求，因而有必要根据情况改变为数额制或者倍比制的罚金。不过，最重要的还是在总则部分明确规定，对于具体犯罪应该规定具体数额或者某种倍比的罚金，从而制约对具体犯罪之罚金的配置。

（4）注意合理划分有期徒刑的幅度。有论者对我国刑法典分则罪刑条文关于具体犯罪之法定有期徒刑的幅度作了总结，共有28种刑罚幅度。[9]而法国刑法典在总则的刑罚体系部分对重罪的监禁划分了3个幅度，对轻罪的监禁划分了7个幅度，其分则中罪刑条文对具体犯罪所配置之监禁的幅度也不超出上述范围。笔者认为，这种立法模式对于准确地体现罪刑之间的均衡关系，适当地对具体犯罪配置法定刑有着重要的限制作用，不致造成幅度过多，难以保持不同犯罪之间刑罚均衡性的不良后果。因而我国刑法典可借鉴法国刑法典的上述立法例，在总则中对有期徒刑划分层次。初步考虑，可以划分为1年以下、2年以下、3年以下、5年以下、7年以下、10年以下、15年以下等7个幅度。

【注释】

[1]赵秉志．当代中国刑罚制度改革论纲[J]．中国法学，2008，（3）．

[2]高铭暄，赵秉志．刑罚总论比较研究[M]．北京：北京大学出版社，2008．

[3]田宏杰．中国刑法现代化研究[M]．北京：中国方正出版社，2000．

[4]高铭暄，马克昌．刑法学：第3版[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007．

[5]刘志伟．刑法学的新动向：2004年卷[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2005．

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