证券法与法律探讨

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所谓证券法中的民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。纵观证券法的全部条文可以发现，针对证券市场主体违反禁止性行为而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定。此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向。

当前，中国即将加入WTO，证券业也将面临进一步的开放，此时建立和完善证券法中的民事责任制度具有更为迫切与更为重要的意义。

证券法中的民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责任主要包括：发行人擅自发行证券的民事责任；虚假陈述的民事责任；内幕交易的民事责任；操纵市场行为的民事责任；欺诈客户的民事责任。这些责任属于侵权责任，而非合同责任或缔约过失责任。我们说完善我国证券法中民事责任制度，主要是指完善证券法中的侵权损害赔偿责任。

侵权民事责任的规程要件通常包括以下三个方面：损害实事、过错、因果关系。对因果关系的证明，通常包括两种情况，一是证明有交易因果关系存在，这就是说，原告要证明如果没有被告的违法行为，交易就不会完成，至少不会以最终的表现形式来完成。二是损失因果关系的证明，这就是说原告应当证明，原告的损害于被告的违法行为之间具有一定的因果联系。

在证券市场中，如果投资者因为对上市公司、证券公司等做出的虚假陈述，形成了合理的信赖并做出了投资，因此遭受了损害，则应当认为行为人的行为与受害人所遭受的损害之间具有因果联系。信赖的存在表明了因果关系的存在，因果关系的证明不是直接证明被告实施了针对原告的积极侵害行为，而只需要证明被告是否做出了某种虚假陈述，这种虚假陈述是否影响到市场交易，在被告的行为影响到市场交易时，原告是否实施了交易行为，并是否因此遭受损失。换言之，原告需要证明的并不是被告实施了针对原告的某种积极行为，而只证明被告的行为具有某种不法性，这种不法行为与损害后果具有因果联系。在判断这种因果联系时，确定原告是否对被告的行为产生某种合理的信赖十分重要。

在证券法中也应该采纳过错责任和过错推定的原则。有关证券市场中行为人过错的认定与推定有如下问题值得探讨：1.我国证券法对于发行人采取了过错推定的方法。对于发行人的董事、监事和经理采取过错推定责任过于苛刻。这些人员只要证明其尽了合理调查的义务，就应当可以要求免责。2.专业中介机构的过错。我国证券法规中对专业中介机构的规定似乎是只有在他们有主观上的故意时，才需要承担责任。这种规定并不完全合理。应当将“弄虚作假”改为“不是陈述”。3.证券承销商的过错。我国对证券承销商的过错，完全采用了过错推定的做法。这种规定不完全合理。对承销商的责任仍然应当采用过错责任。4.内幕交易与操纵市场行为的过错问题。

证券法上的民事责任的诉讼机制在操作上会遇到很多诸如诉讼当事人应如何确定、如何计算损失等技术上的难题。如何一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，简化诉讼程序，提高诉讼效率，仍然是法律上需要研究的课题。

我认为可以采取两种模式来解决证券民事诉讼的问题：一种是借鉴国外民事诉讼中的“诉讼担当”制度，即赋予某些团体以诉权，使其可以直接提起民事诉讼以保护中小投资者的合法权益。另一种做法是通过对民事诉讼法或证券法的修改，扩大现行民事诉讼法规定的代表人诉讼的适用范围，即允许某些团体可以基于法律的规定，直接代表众多的股民起诉。