行政补偿法学理论探讨

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随着城乡经济的快速发展，对农村的土地征用和城市房屋拆迁规模空前，与土地征用或者房屋拆迁唇齿相连的补偿问题以及由此而引发的补偿纠纷等社会问题已经引起各级政府和社会各界的广泛关注。新近颁布的宪法修正案对征用补偿的明确规定，为我们在新形势下重新审视行政补偿的有关问题提供了契机。

一、行政补偿的性质及其理论

（一）行政补偿及其性质

行政补偿是行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为以及该行为的附随效果而致使公民、法人或者其他社会组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。

行政补偿制度的要件是：第一，补偿的主体是国家（通过政府行为实施）。第二，补偿的前提是“公共利益”需要。第三，补偿的原则是公平补偿。第四，补偿的方式多种多样，除了财产补偿外，还可以在生产、生活、就业等方面给予妥善的安置。第五，补偿的程序是正当法律程序。

行政补偿的实质在于，对于因公益需要，在经济上蒙受特别损失的人给予补偿，以调和私有财产权与公共利益的关系，实现公平正义的理想，保障法律秩序的安定。

对于如何界定行政补偿的性质的问题，目前学界大多从行政责任的角度来论及，将其与行政赔偿一起归入到行政责任的范畴，认为行政补偿是一种特殊的行政法责任。然而，行政补偿是由于行政主体的合法行为造成的相对人权益损失或者因相对人为社会公共利益而受到的损失所给予的补偿，他并不以行政违法或过错为条件。对于相对人因社会公益而受到的损失给予行政赔偿的，并不以侵害行为与损害结果之间存在因果关系为补偿的要件。由此可见，行政补偿的要件与行政责任应具备的违法、过错、侵权损害、因果关系等构成要件尊在明显的不同。因此，笔者认为，行政补偿是一种具体行政行为，将其归入到行政行为的范畴更为合理。行政补偿与行政赔偿都是行政主体对相对人损失、损害给予的救济，但二者的性质明显不同：（1）前提不同。行政补偿是因合法的行政行为或相对认为社会公益而受到损失的补偿，其前提具有合法性、正当性；而行政赔偿是因行政违法或不当，使相对人受到损害所给予的赔偿，其前提具有违法性。（2）目的不同。行政补偿主要是为了保障相对人的合法财产权而对相对人损失的合理补偿；而行政赔偿则主要是为了对行政违法侵权行为进行惩戒。（3）性质不同。行政补偿是交换性的、替代性的，通过合法行政行为来实现，属于行政义务的范畴；而行政赔偿则是惩罚性的，基于违法行政行为这一前提，属于违法责任的范畴。

（二）行政补偿的理论基础

行政补偿制度的建立有其深刻的思想根源和理论基础：

1.合法财产不受侵犯的原则。自近代以来，启蒙思想家对财产权的重要性给予很高的评价：认为财产权是人类社会发展的动力，财产得到了保护，自由、社会秩序以及其他一切基本价值才能得到保障。英国著名法学家布莱克斯顿在《英国法释义》中写道：最重要的事，法律不允许对私有财产进行哪怕是最微不足道的侵犯，即使为了整个社会的普遍利益，也决不允许。在一个将公共利益或国家利益视为绝对价值而无视个人财产价值的国家是不可能建立行政补偿制度的。

2.保护个人自由和财产权利是国家的基本职能。国家不是神的造物，国家是一种社会契约。国家的产生是个人利益让渡的结果，国家存在的基本理由就是要保障个人自由和财产权利不受侵害，不论这种侵害是非法的还是合法的。如果公共权力机关在实施其职能的过程中侵害了个人或者组织的合法财产以及合法权益，就违背了国家的宗旨，国家当然应承担补偿和赔偿的责任。

3.社会公共负担平等的原则。公民既然是公共权力的实际享有者，也应当是社会公共负担的承担者。根据平等观念，这种公共负担也应当是平等的。就行政补偿而言，当政府机关及其工作人员在公务活动中损害了公民的合法合法财产和权益，给公民造成了特定的损失的时候，如果国家与政府不予补偿而由受侵害的公民个人负担，这种结果同法律面前人人平等原则和公平正义的信念是格格不入的。国家既然是公共权力的执行者，是为公共利益服务的，公民共同享有国家活动所带来的优惠和利益，那么，由于公共权力的行使致使某些公民私人财产和权益发生损害时，也应当由国家代表全体公民共同负担补偿和赔偿责任。这就是公共负担平等原则在行政补偿问题上的体现。

（三）行政补偿的宪法依据

世界上绝大多数国家（尤其是西方国家）的宪法对私有财产权的保护大多经历了从绝对保护到相对保护的演变过程，现代国家在肯定公民基本权利的存在及价值的同时，大多同时规定了对基本权利的限制。征用权作为公权力所具有的内涵为世界各国宪法所认可。虽然现代国家宪法几乎都赋予政府强制征用公民私人合法财产的权力，但政府形式这项权力必须满足一定的条件：第一，征用的目的是基于公共利益的需要。“公共利益”是个抽象概念，应当确立一定的判断标准（本文拟专题加以讨论）。第二，征用的主体是“国家”。《中华人民共和国宪法》第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”由此清楚地表明：征用的主体是“国家”，行政主体的征用权来源于法律的授权，代表国家履行行政职能。第三，征用要给予被征用人公平补偿。行政征用是以宪法保障公民私有财产权这种基本权利的存在为前提对公民私有财产权的一种限制。因此，从法治的要求出发，当国家要求某公民出让某项私有财产和合法权益而使国家和社会受益时，国家（即政府）应当以保障出让人合法权益为前提，对财产的征用给予公平补偿。

法国1789年《人权宣言》宣布：“财产权是神圣不可侵犯的权力，除非法律认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得手剥夺。”自法国《人权宣言》以来，世界各国大都在宪法中规定了政府的征用补偿责任。

联邦德国基本法第14条第3项规定：“征收惟有因‘公共福祉’所需方得为之。征收之补偿，以‘公平’的衡量公共及参与人利益后，决定之。关于征收额度制争论，由普通法院审理之”。德国基本法的这项规定允许直接以法律为公益征收，但同时规定关于征收的法律本身必须包含补偿的规定。学者将之称之为“一揽子条款”或者形象地称之为“唇齿条款”。首先，这一条款具有保护公民权利的功能，使公民财产权在被征收时，根据此规定而获得补偿。从而使财产权的存续性之保障转化为财产权价值之保障。其二，这一条款具有警示立法者之功能，使其在指定由征收属性的侵犯公民财产权的法律时，明白认知有由国库补偿义务的存在。其三，这一条款还具有权限划分的功能，用以确定立法机关的立法权和预算权，使立法者得以排除执法机关的独立补偿决定权。

1946年公布并于1947年5月3日起施行的〉《日本国宪法》第29条第3款规定：“因公用征收及公用限制对私人造成财产上的特别损失时，必须予以正当补偿，不允许国家或者公共团体不予补偿而收取私人的财产或者对私人的财产实行限制。”美国联邦宪法第五修正案规定：“任何人不得非经由法律正当程序即被剥夺生命、自由和财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取。”

行政主体（政府）的行政征收或者行政征用的权力来源于宪法对公民私有财产权的保护和范围勘定。新近修订的《中华人民共和国宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法对私有财产权的保护和范围勘定，开辟了公民私人自治领域，勘定了政府公权力的范围。

二、“公共利益”及其判断标准

概括地讲，公共利益是指超越个人范围，为社会全体成员或多数人所享有的利益。公共利益与私人利益是相对应的概念，但与私人利益并不截然对立。公共利益与私人利益既具有共同性又具有独立性。公共利益是由私人利益所组成的全社会利益，代表着共同的、长远的私人利益，公共利益是私人利益的最终价值指向，“公益”本身可能全部或部分与“私益”重叠，这是两者的共同性。但具体的场合下，“公益”与“私益”的区分是显而易见的，“私益”具有相对独立性。

“公共利益”是个抽象概念，是主体对客体所作的价值判断，具有主观性，其概念抽象，内容不明确，表现为利益内容的不确定性和“受损对象”的不确定性.既然“公共利益”具有如此的主观性和不确定性，所以确立一套判断“公共利益”的标准就显得特别重要。我们不妨运用以下几个标准来判断：

第一，以国家的发展目标为标准。国家在每一个特定的发展时期，都有其相应的经济建设和社会发展目标和政策，围绕着这一发展目标的各项建设事业可以认为其具有公共利益的性质，国家为了促进这些目标的实现而进行的行政征用应该被认为是符合公共利益的。

第二，以是否属于公益事业为标准。因兴办公益事业而征用私人土地用于提供公共服务的属于公共利益的范畴，如为国防建设、公共道路建设、兴修水利、抢险救灾、兴办教育、公共卫生、环境保护等目的而征用土地。

第三，以受益对象的数量为标准。一般来说，公共利益应当是代表多数人的共同利益。这里的“多数人的共同利益”并不表明少数人的权益就一定不能成为公共利益，相反的，有些少数人的权益保障却体现了根本的公共利益和社会利益。例如：国家为了保护老年人的利益而进行房屋拆迁，建造社会福利院。虽然从具体人数上看，老年人的数量属于社会的少数，但从整体上看，老年人的利益几乎关系到全社会所有的人。因此此举构成公共利益。

第四，以效益大于损害为标准。以行政征用为例，行政征用的结果是公众所受到的利益必须大于个人因行政征用而受到的损失和原本所能期望的可得利益。因此，实施行政征用时应当权衡利益得失。只有能够产生较大的公共利益且能够合理的补偿个人利益所受到的损害的行政征用才是真正符合公共利益的目的。

第五，以是否合乎公共目的性为标准。一般来说，公共利益的意义是社会价值观的现存体系而定，提供公共交通、公共教育、社会保障、法律援助、环境保护、公共卫生和安全等公共产品的都被视为符合公共利益需要目的，但是，值得注意的是：公共目的性不能单从公共建设项目的一般意义上获得，而应该从规划和许可建设的目的和项目实施的过程中去考察。例如，同是以建设城市高架桥为目的的房屋拆迁，一种是确实为了缓解交通拥挤状况，改善居民生产、生活条件，是促进城市发展所必需的；另一种情况则是某领导参杂由个人意愿制造的“政绩工程”，在实际中并不是必需的或者并不是当时的财力所能承受的，且建设中劳命伤财，民众怨声载道，显然地，后一种被某些领导或者利益集团描绘成是为了“公共利益”的“形象工程”、“政绩工程”，甚至是“腐败工程”，就不合乎公共目的性。

第六，以是否经过正当程序为标准。“公共利益”具有抽象性、不确定性和复杂性，虽然可以就判断什么是“公共利益”形成一些一般意义的标准，但在人们观念中认为具有公共目的性的公共建设项目，在现实中却并不必然都具备公共目的性。因此，判断某个公共工程是否符合公共利益，除了以上判断标准以外，还应当根据其运作程序来判断。首先，应当审查是否符合经济和社会的发展规划。其二，应当进行事前调查和专家论证。其三，应当举行听证会，广泛听取公众的意见。其四，需要经过招标程序的应当举行招标会。其五，应当符合民主决策程序，摒弃个别人的武断专行和盲目决策。其六，依法定标准进行公平补偿。政府应当对财产的征用给予公平的补偿，才能真正使宪法所保障的基本人权得到尊重和维护，才能真正调整好社会整体的利益关系。其七，应当公开公共信息资料，接受审计监督和社会广泛监督。其八，应当保障法律救济途径畅通。一是通过行政裁决方式解决拆迁人与被拆迁人之间的民事纠纷；二是通过行政复议审查行政行为的合法性和合理性；三是通过行政诉讼程序保障公民和法人的合法权益的切实实现。等等。经过正当程序，“公共利益”的判断获得了具有操作性的标准，也是“公共利益”真实性才能得到切实的保证。

关于“公共利益”有谁来判断的问题，笔者不一定赞成“必须由人大决定”，而应当明确政府责任，规范政府行为，加强程序控制。行政机关作为公权力机关是公共利益的判断者，是否实行公用征收应由行政机关决定。法国采用的有关专门的行政征用目的的调查及审批程序的做法值得借鉴。我国目前是由政府相关部门决定是否实行公用征收，也就是说，对于是否是“公共利益”的考察也是由政府部门完成的，但主要是由于没有一套行之有效的程序性规则和相应的救济手段来控制政府权力的任意和滥用所造成的。

三、行政补偿法律关系分析-以城市房屋拆迁补偿法律关系为例

任何法律关系都是具体的权利与义务关系，为了便于分析，本文以城市房屋拆迁补偿法律关系为例展开分析。

（一）城市房屋拆迁补偿是行政补偿还是民事赔偿？

根据我国《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定以及若干城市的实际做法，城市房屋拆迁的过程如下：拆迁申请人意图在城区一块建有房屋的土地上进行项目开发建设，先要得到计划主管部门、城市规划部门、土地管理部门的相关许可（项目立项许可、城市规划许可、建设用地许可）后，持有关许可证书籍文件、拆迁计划和拆迁方案、拆迁安置资金证明向城市房屋拆迁管理部门申请拆迁。经过审查，房屋拆迁管理部门向拆迁人颁发拆迁许可，同时拆迁公告。然后由拆迁认识是拆迁行为，并与被拆迁人就补偿的方式、补偿的数额等具体事项进行协商，并按协议给予补偿。

法学界有人认为，“城市房屋拆迁是指拆迁人依法对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人与以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。”很显然，这里将城市房屋拆迁理解为使拆迁人与被拆迁人之间的行为，从而得出城市房屋拆迁是一种民事行为，拆迁人与被拆迁人之间是民事法律关系的结论。

实务界甚至有人提出：让行政权力尽快退出拆迁领域，让拆迁纠纷在民事范围里自己解决，立即废除和禁止行政拆迁的规定和行为，并认为“这才是治本之举”。

笔者认为，城市房屋拆迁区分为行政拆迁（或称之为政府拆迁）和商业拆迁两类，两者适用的法律规则是不同的，产生两类不同性质的法律关系。其中，行政拆迁实质上是政府对城市土地的征收或者征用，其基本含义就是国家为了公共利益的需要，强制取得私有土地所有权或使用权等等私有财产权，并给予补偿的政府行为。行政拆迁具有公益性、强制性和补偿性的行政法关系属性。商业拆迁实质上拆迁人是通过自由买卖而收购土地的行为。商业拆迁具有平等性、意思自治性和等价有偿性的民事法律关系属性。现行的某些规范性文件以及现实生活中常常将两者混为一谈，造成了许多“化公为私”的混乱局面。据笔者观察，现行的城市房屋拆迁实际上主要是通过政府拆迁来实现的，但无论在立法上还是实践中，政府都不作为拆迁法律关系的任何一方当事人出现，政府部门作出征用房屋和土地的决定，但却不承担因征用而产生的补偿责任。两者之间的法律关系失衡，造成了拆迁法律关系的混乱，这种拆迁模式之下弊病丛生、漏洞百出。笔者不赞成“让行政权力推出拆迁领域”的提法，呼吁严格区分行政拆迁和商业拆迁，限制政府权力，规范政府行为，明确政府责任。

（二）行政拆迁法律关系的当事人究竟是谁？

如前所析，行政拆迁的实质是对土地的行政征用，而征用的主体是“国家”。土地征用是国家基于公益需要行使公权力强制取得私有土地的政府行为，土地征用权只能由国家（一般由政府代表）所享有。因此，行政拆迁法律关系的当事人应当是行政拆迁主体-政府的有关部门和被拆迁人，而不应当是所谓的“拆迁人”（开发商）与“被拆迁人”，2001年11月1日起实施的《城市房屋拆迁条例》将政府拆迁管理部门排除在拆迁法律关系之外的规定，将行政拆迁行为与商业开发行为混为一谈，导致了现实生活中的权责不清。

在商业拆迁中，开发商如果勘选好了一块土地，通过平等协商的、自由买卖的方式取得土地及土地之上的房屋所有权，然后再进行下一步的规划、土地、建设审批。通过收购取得土地所有权属于民事法律关系，其主体是土地收购人（通常是开发商）和房屋出让人（通常是被拆迁人），其土地及房屋的价款（而不是补偿费）由双方协商、自由处分，协商不成时任何一方都不得强买强卖。而规划、土地、建设审批分别形成三个行政许可法律关系，其主体是有关行政许可主体与许可申请人之间的行政法关系。

政府基于公共利益的需要（包括城市旧城改造）征用土地，进行房屋拆迁属于行政征用行为，其主体是政府有关部门（通常是房屋拆迁管理部门）与房屋所有人（即被拆迁人），政府有责任安置被拆迁人并进行房屋及土地的合理补偿，而房屋所有人没有选择地应当将房屋出让给政府。政府取得了被征用的土地所有权后，基于公益的目的进行公共设施的建设和开发利用，在开发建设中，通常由开发商通过招标程序，支付土地价款，取得土地开发建设许可权。这里发生的是行政契约（行政合同）关系和行政许可关系，其主体是政府和开发商。

在现实的房屋拆迁、土地征用过程中，常常有土地征用与土地开发建设两个过程连为一体的情形，表现为开发商充任了实际拆迁人和补偿人，行政补偿费用直接由开发商支付，似乎与被拆迁人之间形成了直接的某种法律关系。笔者认为这种表面的假象改变不了房屋拆迁、土地征用的行政法关系的固有属性。开发商或者所谓的“拆迁人”在行政拆迁关系中充任的角色是人或者是第三人。政府基于公共利益的需要征用土地、拆迁房屋与土地及房屋所有人之间产生行政征用法律关系，政府将所征用的土地通过招标许可等方式，收取土地出让金，与开发商之间产生行政许可法律关系和行政合同法律关系。政府收取的土地出让金超过土地征用补偿金的增值部分，作为国库收入用于公益事业的支出，所收取的土地出让金不足以支付土地征用补偿金的（政府有可能将所征用土地的全部或一部分用于公益事业建设项目），由国库予以补足或者全额补偿。

我们应当透过现想看本质，厘清两类不同性质的法律关系，确认各自不同的权利义务主体，适用不同的调整方法和补偿规则，寻求不同的法定程序和救济途径。