房屋拆迁法律性质小议

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2007年6月发生在北京的酒仙桥拆迁案是近年来中国诸多城市房屋拆迁案中比较有代表性的案件。这个案件中所反映出来的诸多问题，既有与其他拆迁案件一样的共性问题，比如城市房屋拆迁的性质、政府在城市房屋拆迁中的角色定位，也有这个案件本身的一些特色问题，比如这个案件中所采用的“公民投票决定拆迁”、“同步拆迁杜绝钉子户”的“创新方法”，这些都着实值得我们深思。

城市房屋拆迁的性质是国家收回被拆迁人的国有土地使用权，本质上是国家基于公共利益，强制取得公民的私有财产权。

现行的《城市房屋拆迁管理条例》将其定位为一种拆迁人与被拆迁人之间的民事关系，是存在合宪性争议的。同时，政府在城市房屋拆迁中并非处于“配角”的地位，政府应当对公民的私有财产权承担不作为义务和保护义务。

一、城市房屋拆迁的性质如何？

根据《城市房屋拆迁管理条例》，城市房屋拆迁是一种拆迁人与被拆迁人之间的合同行为，即拆迁人与被拆迁人在基于合意的基础上的不动产的移转。而政府在其中的角色只是对拆迁过程进行监督管理，从而“维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行”。[1]由此来看，城市房屋拆迁似乎成为一种私人之间的民事行为。但是，这仅仅是问题的表面。由于我国实行土地与房屋的分开管理，而根据宪法第10条第1款，城市的土地属于国家所有。所以，被拆迁人虽然对房屋享有所有权，但却是在使用国有的土地。由此，房屋拆迁实际上变成了国有土地使用权人的改变，即从原来的被拆迁人变更为拆迁人。但是，这个改变不是由拆迁人和被拆迁人自行决定的，而是通过国家先从被拆迁人处收回土地的使用权，然后再转移给拆迁人来完成的。这也就是《城市房屋拆迁管理条例》规定拆迁人在拆迁之前必须向国家申请拆迁许可证的原因，所谓国家许可拆迁就是国家同意了将该块土地的使用权人从被拆迁人变更为拆迁人。

那么，国家收回国有土地使用权的性质如何？它与宪法第13条第2款规定的国家的征收或征用行为有什么联系呢？从《土地管理法》的规定来看，并没有给出明确的答案。对此，笔者认为，既然被拆迁人之前曾经合法地取得国有土地的使用权，并且可以通过对该土地的使用来获取经济利益，比如将自己的房屋出租给他人，那么，这个土地的使用权就应当成为被拆迁人的私有财产权的一部分，因为根据财产权的定义，一切具有经济利益或者财产价值的权利都可以属于财产权。如此，国家收回被拆迁人的国有土地的使用权就是对被拆迁人的财产权的侵害。那么，这种侵害究竟是对被拆迁人的私有财产的征收还是征用呢？根据王兆国副委员长在《关于〈中华人民共和国宪法修正案（草案）〉的说明》中对征收、征用的解释为：征收主要是所有权的转移，征用只是使用权的转移。然而，这种对征收、征用的定义无法涵盖所有的在当事人没有过错的情况下，国家强制取得私有财产权的情形。因为无论是所有权还是使用权，都是针对物权而言的，只有物权才有所谓的所有权和使用权，而对于物权之外的其他财产权甚至物权之下的某个“子物权”，都很难区分所有权和使用权。[2]比如，我们无法说债权的所有权和债权的使用权，同样，我们也不可能说收回当事人的国有土地使用权是剥夺了当事人的国有土地使用权的所有权还是剥夺了他的国有土地使用权的使用权。[3]因此，根据现行宪法的对征收和征用的定义是很难说清楚国家收回当事人的国有土地使用权的性质的，估计这也是《土地管理法》对此“模棱两可”的原因。对此，笔者认为，要么取消征收或征用的划分，将其统一为一种行为，比如征用（当然这需要修改宪法，实现起来难度很大），要么对征收或征用作扩大解释，将其扩充到一切在当事人没有过错的情形下，国家强制取得私有财产权的行为。

二、城市房屋拆迁中的公共利益在哪里？

诚如前述，既然城市房屋拆迁本质上仍是国家对私有财产权的征收或征用，那么，根据宪法第13条，国家必须基于公共利益进行。虽然，《城市房屋拆迁管理条例》中没有出现任何公共利益的字眼，但是，根据《土地管理法》第58条，国家收回国有土地使用权的条件是：（1）为公共利益需要使用土地的；（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。这其中的第一个条件就是基于公共利益的需要，但是，令人疑惑的是，该条将“公共利益”与“旧城改造”并列，且分别规定，似乎旧城改造并不属于公共利益。但如果旧城改造不属于公共利益，在当事人没有过错的情况下，国家收回国有土地使用权的合宪性就很值得怀疑。所以，为了维护城市房屋拆迁的正当性，对于《土地管理法》第58条中的公共利益，立法者最好进行具体解释。[4]

况且，我国的危房改造往往与土地的商业开发联系在一起，即除将危房改造后腾出的土地一部分用作原来居民的回迁房外，其余的则进入土地交易市场用于商业目的。比如，酒仙桥拆迁案中，在实际改造的84万余平方米中，其中58万余平方米用于回迁及配套规划面积，占69％；入市交易的土地面积为25万余平方米，占31％。[5]那么，即使危房改造属于公共利益，而对于危房改造所遗留的土地的商业开发，能否因为危房改造也一并取得收回这部分国有土地使用权的正当目的呢？

三、能否通过公投的方式决定拆迁？

酒仙桥拆迁案中最令人瞩目的就是对拆迁人提出的补偿方案的“全民公投”，有人认为，这是拆迁迈向民主化的进步。这是否属于进步？仍然需要细致的分析。

所谓公民投票是指由官方举办的，由公民直接对“事”，而非对“人”，以投票的方式表达其接受与否的意见。[6]由于公民可以通过投票决定的“事”有很多，这就导致了公民投票的内涵非常的丰富。首先，公民投票有涉及主权建立而具有国际法意义的投票或为制定宪法而进行的投票和单纯涉及体制内公共事务，只有国内法意义的投票。前者由于尚未建立国家，所以严格地讲，并非公民投票而是住民投票。[7]其次，对于体制内的投票，又可以分为创制和复决。创制就是公民从无到有的创设，而复决是指公民对已有决定的同意。当然，根据提起复决的主体的不同，又可分为主动的复决和被动的复决。前者是由公民自己发动，自己复决；后者是由国家机关发动，“丢”给公民复决。再次，根据公民投票的效力，又可分为有拘束力的公民投票和咨询性的公民投票两种。[8]前者具有法律效力，决策机关必须遵守；而后者的目的只是就公投的主题探寻民意的看法，以作为决策机关的施政参考。最后，以公民投票有无法律依据为标准，可以将其分为有法律依据的公民投票和无法律依据的公民投票。前者是制度化的、可重复进行的投票，后者则是在“机缘巧合”时，一时发生的投票。体制内的公民投票多属于前者，而咨询性的公民投票多属于后者。[9]

如果根据上述定义与分类来看待酒仙桥拆迁案中的公民投票，并不完全符合公民投票的定义。盖因为公民投票一般都是由官方举办的，而本案中的公民投票则是由拆迁人——北京电控阳光房地产开发有限公司组织的，当地政府只是负责协助维持投票的秩序和相关的安全稳定事宜。[10]同时，从该次公民投票的性质来看，应属于不具有法律效力的咨询性投票。因为根据投票的组织者的说法，“我们只是想通过这个方式全面了解居民的真实意愿，随后再召开一次决策会商定最后的方案”。[11]虽然咨询性投票不对决策者产生法律上的拘束力，但由此所带给决策者巨大的民意压力，成为一种事实上的拘束力。即决策者不得不根据民意来调整自己的决定。所以，世界各国仍然对咨询性投票给与法律上的规范。以德国为例，对咨询性投票的合法性，通说持反对的态度。理由主要在于：（1）咨询性的投票虽不具有法律效力，但在事实上有如此强烈的政治压力，国家机关皆不敢违背，这种现象不符合国民主权和法治国家的原理；（2）咨询性的投票容易为了赢得支持所设计的问卷调查而变质，因此危险的是，问卷的设计是为了特定的答案所作的诱导性的提问，然而，执政党最后并不用为了承担政治责任的问题而道歉，因为可以以公民意见普查的中的多数也希望如此的结果去推脱责任。（3）咨询性的投票容易使得参与普查的公民陷于个人偶发利益的表白与应负政治责任之间的分裂，所以不适合对此进行的意见普查。（4）任何一种由国家组织所发动的咨询性投票具有代议机关成员下达指令的意义，这种指令根据宪法原理是不被允许的。因为这种结果在政治道德上的拘束力几乎无法和宪法拘束力区别。[12]

采用公民投票这种直接民主的方式来决定拆迁的根本原因在于对直接民主的迷信，认为直接民主即多数决具有超越一切的正当性。但根据学者的研究，直接民主是否真正优越于间接民主是有疑问的。首先，公民投票容易形成对少数人权益的打压。即使在酒仙桥拆迁案中有44％的居民同意拆迁的情况下，仍有人发出疑问：“为什么要让我的邻居决定我的房子拆不拆？”[13]公民投票的程序设计有可能侵害少数者的权利。比如，公民投票下的个人，由于无法预知何时和何种议题会再度被交付公民投票，因此失去在投票行为中与其他人进行交换支持的动机，同时秘密投票的运用也使其无法判断对方是否信守诺言。这种情况下，个别投票行为人便会根据自己对此单一议题的偏好做投票决定，问题在于，多数决可能出现多数人微弱的赞成无关紧要的利害关系胜过少数人强烈的反对、事关重大的权益损害的情形。[14]再比如，公民投票中往往将问题简化为二选一，让投票者作出非此即彼的选择，如此怎能解决所有可能发生的问题？这不仅失去多种结果的可能性，并且使问题被压缩为两种答案，妨碍少数人的言论自由的表达。[15]其次，公民投票具有非理性。有学者研究证明，在对人选举和对事决定方面，个人的理性是不同的。对人选举时，往往个人利益变得无足轻重，选贤能成为唯一的要求，因此，选民不从本性的我出发，而从较好的我出发去作决定。相反，如果公民在对事作决定，并且询问的事情没有任何拘束力时，所作出的决定往往是扩大的自私，且投票的结果有随着情绪而定的危险。[16]再次，破坏正常决策的持续性，使决策者推脱责任。公民投票的存在使代议机关中的少数往往动辄借助公民投票来反对代议机关的决定。但是民意多变，如果完全要求代议机关的决策与民意保持同步的话，必然会损害代议机关本身决策的形成与持续性。同时也容易养成代议机关为了避免得罪任何选民，将那些高度争议性的烫手山芋丢给公民，从而使代议机关正常的决策能力逐渐退化。最后，并非对任何议题都适合公民投票。现代社会的政策议题复杂而充满技术性，透过人数不多但比较专业的民意代表和政府官员的充分的论辩、协商，可以较好地保障决策的品质，对此专业性的问题，公民是否有能力作出深思熟虑的判断，令人生疑。再比如，对于预算、租税、薪俸等具有财政效果的决策，一般认为选民比较容易受自利的心态所左右，而导致输出不理性的结果，所以即使承认公民投票的国家也往往将其排除在公投议题之外。[17]

鉴于公民投票的种种缺点，有学者提出了实施公民投票的几大原则，值得我们思考：（1）补充原则。公民投票只能作为弥补正常决策的不足，而不是直接阻扰或取代正常的决策。所以，只有在正常决策通道无法进行，比如代议机关的立法怠惰，或者系争事物非常重大且分歧严重，代议机关无法作有效的决定，才能进行。（2）少数人权益尊重原则。对于单纯涉及特定区域居民的生命、财产、安全等事项的决定，原则应由最直接的利害关系人来进行，不能由事不关己，或利害根本相冲突的其他民众以公投的方式来决定，否则势必造成多数人的暴力。（3）专业问题排除原则。专业问题、技术性较强的问题应尊重专家的决定。比如哪些药品应列为剧毒性药品、辐射安全标准等如何制定，都需要专业的、科学的认定，不适合简单地通过多数决来决定。[18]（4）合法性原则。笔者认为，公民投票也必须合法，对于法律规定的强制性的事项，除非执行其将会导致极度的不公正，否则不能通过公民投票来反对之。比如，在酒仙桥拆迁案中，如果该处居民居住的的确是危房，符合危房改造的标准，并且危房改造属于公共利益的范畴，那么对其拆迁就是必需的，不可能通过公民投票的多数决来反对该项规定的执行。否则，法律的权威何在？我们的法律还如何贯彻实施？而针对法律中的任意性规定，比如本案中的补偿标准问题，既然法律允许拆迁人与被拆迁人的协商，那么，通过公民投票来咨询民意才是可以的。

四、同步拆迁是否侵犯被拆迁人的平等权？

酒仙桥拆迁案的另一个创新之处在于首次采用了同步拆迁方法。所谓同步拆迁，与其他拆迁方法不同的是，为有效杜绝“钉子户”，拆迁并非采取签一户搬一户的方式，而是居民中达到一定比例的人都签订补偿协议后，才实行搬迁，从而避免了越到最后拿到的补偿越多的现象。[19]

钉子户也是我国城市房屋拆迁的“顽疾”，[20]在政府与被拆迁人的关系中，要么政府居于强势地位（常态如此），可能对被拆迁人进行强制拆迁，甚至野蛮拆迁。[21]要么被拆迁人“占据上风”，成为政府无可奈何的钉子户，向政府索取高额的补偿款。我国的城市房屋拆迁总是在这两种力量的较量中“左右摇摆”。

但是，笔者认为，这两种极端状态都是不合法的。在没有充分补偿甚至不符合拆迁条件的情形下，政府对被拆迁人进行强制拆迁违反了《城市房屋拆迁管理条例》中所规定的维护被拆迁人合法权益的目的。另一方面，在符合拆迁条件或者应当拆迁的情形下，通过索要高于同等条件的被拆迁人的补偿款来阻碍拆迁是抗法行为，政府不能一味迁就，应当强制执行的必须强制执行。否则就是政府的不作为。当然，对于钉子户，我们必须区别对待，钉子户本身要求高于同等条件的被拆迁人的补偿款，如果满足，构成对其他被拆迁人的不平等对待；反之，如果钉子户的确具备不同于其他被拆迁人的特殊困难，那么，也需要不同情况不同对待，对其给与不同于其他被拆迁人的补偿。所以，钉子户问题归根结底是一个政府如何平等对待的问题。

酒仙桥拆迁案中所采取的同步拆迁制度在杜绝第一种不平等——同等条件的被拆迁人被不同对待的问题上确实会起到有益的作用，但反过来，却可能造成第二种不平等——不同条件的被拆迁人被同等对待。即如果强行要求所有的居民都赞成同样的补偿标准，这对于一些有特殊情形的被拆迁人来说又造成了新的不平等。因此，笔者不主张任何形式的“一刀切”，比如本案中的同步拆迁方法，政府在拆迁补偿问题上，必须区别情况，同等条件的同等对待，不同条件的不同对待，当然后者需要政府充分地说明理由，即基于被拆迁人之间合理的差别。[22]

五、政府在城市房屋拆迁中扮演什么样的角色？

虽然在整个酒仙桥拆迁案中，政府始终处在一个“配角”的地位上（这恐怕是我国城市房屋拆迁制度的最大特色，即政府努力逃避与被拆迁人进行直接接触，从而防止“惹火烧身”），但实际上，通过对《城市房屋拆迁管理条例》的分析，我们可以发现，城市房屋拆迁处处体现着政府与被拆迁人之间的行政法律关系。

首先，根本上，由于我国实行土地和房屋的双重管理，那么，如果房屋使用的是国有的土地，要拆迁该房屋，就必然要收回被拆迁人对国有土地的使用权。诚如前述，这种政府土地管理部门收回国有土地使用权属于一种行政行为，而收回的国有土地使用权又以有价出让或划拨的方式提供给拆迁人，这仍然是行政行为。所以，在拆迁中的关键——获得国有土地使用权阶段，拆迁人与被拆迁人之间尚不存在法律关系，而只有政府与被拆迁人、政府与拆迁人之间的行政法律关系。

其次，拆迁人在获得被拆迁房屋的土地使用权之后，紧接着就要向建设行政主管部门申请房屋拆迁许可证。这虽然是行政机关向拆迁人作出的一种行政许可，但由于涉及到被拆迁人的财产权，被拆迁人成为该行政许可的利害关系人。

再次，在具体的拆迁过程中，虽然拆迁人与被拆迁人之间表面上是一种合同关系，但《城市房屋拆迁管理条例》同时又规定，如果双方达不成协议的，可以申请建设行政部门裁决，房地产管理部门的裁决是一种行政裁决，双方当事人不服可以提起行政诉讼。这样，这种民事关系又进入了行政领域。根据《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》，拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人向有关部门申请裁决。由此可见，拆迁人与被拆迁人之间并非一种单纯的民事关系，因为他们有关拆迁补偿协议的争议无法通过民事诉讼解决，而是必须通过行政途径来解决。

由此可见，虽然立法者极力想将房屋拆迁关系定性为一种拆迁人与被拆迁人之间的民事关系，但实际上，由于房屋拆迁属于一种对公民私有财产权的强制剥夺，没有公权力的参与，私人根本无法进行。所以，政府在城市房屋拆迁中是无法逃避责任。政府不仅不能逃避责任，而应当勇于承担责任，这个责任就是政府针对公民宪法上享有的私有财产权的不作为义务和保护义务。一方面，政府本身不能作出对被拆迁人的财产权进行非法侵害的行为，[23]另一方面，政府应当主动保护被拆迁人的财产权，防止其受到拆迁人行为的侵害。[24]

诚如笔者在一篇有关公共利益的文章所说，我们当前的房屋拆迁（包括土地的征用、征收）并非单纯的法律不完善问题，而是有很深的制度难题。[25]就城市房屋拆迁来说，由于土地与房屋的分离，房屋拆迁本质上是国家在收回被拆迁人的国有土地使用权，而国家在什么情况下可以收回被拆迁人的国有土地使用权？如果基于公共利益收回，公共利益包括哪些？政府在城市房屋拆迁中扮演什么样的角色？等等，这些根本问题不解决，任何的有创意的措施也只是“杯水车薪”，“治标不治本”。

注释：

[1]参见《城市房屋拆迁管理条例》第1条。

[2]从德、日等国对征收或征用的定义来看，都笼统地针对财产权，并不区分所有权和使用权。比如，德国学者通称公用征收，是指对作为财产保护的具有财产价值的法律地位的全部或者部分地剥夺，参见「德」哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译《行政法学总论》第683页，法律出版社2000年版。日本学者通称为公用收用，是指为了公共公共事业之用，而强制地取得私人的特定财产权的活动或制度。参见杨建顺著《日本行政法通论》第471页，中国法制出版社1998年版。

[3]我国民法学者马俊驹、梅夏英将其称为“物权的物权的怪圈”，参见马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期。

[4]公共利益是否真的像某些学者所说的难以具体化，笔者认为不然：首先，公共利益是宪法委托。宪法固然可以对公共利益作概括规定，但这既是出于宪法本身的特点所决定，也代表了立宪者对立法者的一种立法的委托，即寄希望于立法者续其未竟之志，而为一定之作为。因此，假如宪法并未对该内容确定之，而该内容又是必须规定者，则由立法制定执行性质法律，来贯彻宪法，不仅是权限，亦是一种义务。立法者违反这种义务，将承担立法不作为的责任。其次，从其他国家的情况来看，在普通立法中对公共利益进行列举是普遍做法。比如德国、日本。

[5]《北京酒仙桥危改多数居民赞成公证人员全程监督》

[6]许宗力：《宪法与公民投票——公投的合宪性分析与公投法的建制》，载氏著《宪法与法治国行政》第56页，元照出版有限公司2007年版。

[7]苏永钦：《创制复决与咨询性公投——从民主理论与宪法的角度探讨》，载《宪政时代》第27卷第2期。

[8]曲兆祥著《公民投票理论与台湾的实践》第70－71页，扬智文化事业股份有限公司2004年版。

[9]苏永钦：《创制复决与咨询性公投——从民主理论与宪法的角度探讨》，载《宪政时代》第27卷第2期。

[10]《北京酒仙桥危改多数居民赞成公证人员全程监督》，2007年6月26日访问。

[11]同上。

[12]陈英淙：《以德国为例探讨直接民主的可能性及可行性》，载《宪政时代》第24卷第4期。

[13]《北京酒仙桥危改项目投票民主试验再陷僵局》，2007年6月26日访问。

[14]许宗力：《宪法与公民投票——公投的合宪性分析与公投法的建制》，载氏著《宪法与法治国行政》第57页，元照出版有限公司2007年版。

[15]在酒仙桥拆迁案中，即出现这样的情况。投反对票的人中多数实际上并不反对拆迁，而是对补偿不满意，但由于议题的二选一，不得不投出整个的反对票。

[16]陈英淙：《以德国为例探讨直接民主的可能性及可行性》，载《宪政时代》第24卷第4期。

[17]许宗力：《宪法与公民投票——公投的合宪性分析与公投法的建制》，载氏著《宪法与法治国行政》第83页，元照出版有限公司2007年版。

[18]上述三个原则参考了台湾学者许宗力的论述，参见同上，许宗力文，第81－84页。

[19]《北京酒仙桥危改多数居民赞成公证人员全程监督》，2007年6月26日访问。

[20]参见此前引起广泛报道的重庆最牛钉子户事件，2007年6月26日访问。

[21]参见此前的江苏“铁本事件”、湖南“嘉禾事件”报道。参见何禹钦、陈芳：《铁本之乱》，载《财经》2004年第10期；曾鹏宇：《嘉禾拆迁事件，谁在撒谎》，载《北京青年报》2004年5月22日。

[22]从这个角度来说，一些学者主张的逐个协商的方式反而是值得推广的（参见《北京酒仙桥危改项目投票民主试验再陷僵局》，2007年7月1日访问）。当然有同志可能会说，这种方式太浪费时间，会拖延拆迁的进行。对此，笔者认为，首先，由于房屋拆迁影响到许多被拆迁人的生存，不能一味以效率来牺牲公平；其次，制度上的适当设计可以提高逐个协商的效率，比如，对具有相同条件的被拆迁人进行分类，对属于同一类别的被拆迁人进行集体协商，而在不同类别的被拆迁人之间进行个别协商，这种集体协商与个别协商相结合的方式相信会兼顾效率与公平。

[23]这就是所谓的基本权利的防御权功能，是指公民可以根据基本权利规定，请求国家不作出非法侵害其基本权利的行为。

[24]这就是所谓的基本权利的保护义务功能，是指公民可以根据基本权利规定，向国家请求保护其基本权利所保障的法益免受其他人民的侵害。参见张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第30卷第5期。

[25]参见胡锦光、王锴：《我国宪法上“公共利益”的界定》，载《中国法学》2005年第1期。