小议构建综合性银行的法学研究
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「论文摘要」：本文对我国《商业银行法》第43条作出了检讨，认为第43条对解决我国金融业的问题的作用非常有限，不再适应金融业的发展。笔者通过对德国综合性银行的历史和制度上的分析，认为德国综合性银行模式比美国的分业经营模式更加适合我国。
关键词：综合性银行金融体系商业银行银证分业经营
引言
社会的稳定，在于经济的稳定繁荣；而经济的稳定，取决于金融业的稳定。同样金融业的稳定性很大程度上依赖银行系统的稳定和抵抗风险的能力。因此选择适合我国国情的银行经营模式显得尤为重要。商业银行的分业经营与混业经营一直是理论界和实务界的重大争议焦点，而混业经营已为大势所趋。混业经营也有不同的方式，大多数学者赞同我国银行业要跟随美国的发展方式，但是笔者认为在中国现有的金融体系和法律框架之下，采取德国式的综合性银行更加适合中国。需要指出的是我国法学界对德国的综合性银行的研究是不深入的。大多数文章都仅仅局限于对德国银行体系的简单介绍，而对综合性银行得以建立的制度条件缺乏分析，而且有少数文章还带有误导性。因此笔者在介绍德国综合性银行那部分时，为了准确起见，都直接参考外文资料。本文分为三个部分，第一部分对商业银行分业经营与混业经营之争作一个简单的回顾，接着对我国《商业银行法》第43作出检讨，从而指出分业经营再不适合我国银行业得发展，第三部分就通过对比德国和中国得现实情况，发现中国与德国的现实情况非常相似，从而提出我国可以引进综合性银行的结论，并且对我国银行法律制度的构建提出了笔者不成熟得看法。
一、商业银行分业经营与混业经营之争
自从1933年美国通过了《格拉斯-斯蒂格尔法》（Glass-SteagallAct），将商业银行业务与投资银行业务严格分离，实行分业经营体制以来，银行参与证券业务的问题一直是理论和实务界的重大争议问题。尤其在目前，随着金融交易技术进步、信息处理和传输手段改进，金融自由化和金融活动全球一体化趋势不断加强，越来越多的国家纷纷放弃原先的金融分业管制政策，越来越多金融机构热衷于兼并收购和多元化经营，现实金融形势的变化不仅进一步提高了理论界对这个话题的关注程度，也迫使金融管理当局及政府决策部门面临着艰难的选择。
笔者认为，在金融自由化和金融活动全球一体化这一大背景下，混业经营似乎比分业经营更加符合现实。当然，我们不能否认的是，混业经营本身如分业经营一样也存在一些缺陷。笔者认为混业经营优于分业经营的原因有以下几方面：
（一）从理论层面透视银行参与证券业务的原因：
1.追求规模经济与范围经济的驱动。银行业的平均成本曲线比普通行业平缓，即具有更大规模经济潜力，同时银行业资产专用性在降低，因此也具有越来越明显的范围经济效应。总之，追求规模经济与范围经济是混业经营经营的一个不可忽视动机。
2.分散风险的需要。银行业的高风险性决定了其有通过多元化经营分散风险动力，尤其20世纪60年代末以来，固定汇率制度崩溃，全球金融市场进入高度动荡时代，金融业的市场风险急剧加大，金融危机日趋频繁，这进一步刺激了分散化金融风险经营的动机。
3.全球竞争的需要。经济金融全球化进程在20世纪60年代以来不断加快，全球竞争中，金融业规模大小、业务范围宽窄等都是一个不可忽视因素，美国为代表的金融分业管制模式与欧洲大陆的全能银行制度存在某些制度性落差，不利于全球竞争，这促使这些国家纷纷放弃原先金融分业管制政策。
（二）从实证中看银行的分业经营和混业经营
随着全球金融自由化和一体化趋势的不断深入，越来越多的国家放弃了原先的金融分业管制政策。1999年11月12日，美国总统克林顿签署了11月4日美国国会通过的《金融服务现代化法案》。由美国创立、而后被许多国家认可并效仿的金融分业经营、分业监管的时代宣告终结。20世纪30年代世界性的经济大危机以后，日本一直跟随美英推行这种银行与证券、保险分业经营的模式。20世纪80年代以后，随着经济飞速发展，金融业日益繁荣，日本银行业为了应对美欧金融机构的竞争，在国际金融市场上占据更大的市场份额，开始向证券、保险领域渗透，混业经营的倾向越来越明显。20世纪90年代初期，日本的六大都市银行都采取了混业经营方式。而在欧盟中经济实力最强大的德国，从19世纪开始实施综合性银行的模式。
尤其值得指出的是1986年发表的“怀特研究报告”。怀特认为，20世纪30年代美国银行倒闭的原因不在于综合经营，而在于监管部门和政府的调控决策错误。怀特判断的证据是：（1）30年代美国破产的银行只占总数的263%；（2）207家混业经营的银行中，只有15家破产，占混业经营银行总数的7.2%，远比单一经营的银行抗风险的能力强；（3）这15家银行之所以倒闭，也并不是把资金投放到证券上造成的，因为这15家银行投资于证券的资产只占其总资产的10%不到。“怀特研究报告”从实证上动摇了《格拉斯-斯蒂格尔法》的立法合理性，从而为混业经营洗去了不白之冤：30年代的经济大萧条的最灰祸首不是混业经营。
二、对我国现行商业银行分业经营模式的法理分析
1995年《商业银行法》确立了美国模式的分业经营体制，第四十三条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产；商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。本法施行前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法。”商业银行的业务范围主要包括吸收存款，发放贷款，办理结算，办理票据贴现，发行金融债券，发行、兑付、承销政府债券，买卖政府债券，从事同业拆借，买卖外汇，提供信用证服务及担保等。
1.《商业银行法》第43条的立法背景
改革开放以来，在“摸着石头过河”的经营思路下，我国的五大国有银行都开办了证券、信托、租赁、房地产、投资（自办公司）等业务，实质上进入了“混业经营”时代。但由于银行自身缺乏应有的自律和风险约束机制，结果是银行自身业务没有办好，投资设立的信托、房地产公司以及其他自办公司也没有一家是办得成功的。在缺乏自律约束和监管能力不足的前提下，混业经营加速了风险的积聚，催化了证券市场、房地产市场“泡沫”的生成。因此，国务院于1993年12月25日作出了《金融体制改革的决定》，对金融业进行治理整顿并提出了分业经营的管理思路。1995年5月《商业银行法》正式从法律上确立了国有银行分业经营的制度。
中国的银行业采取分业经营的模式有着特定的历史背景，分业经营对强化金融管制、防范金融风险的确起了不可磨灭的作用，但是随着世界金融混业趋势的加强，尤其是我国已加入WTO，混业经营将是我国金融业发展的趋势。但是历经8年，即在2003年，在许多国家纷纷转向混业经营的背景下，我国仍然坚持原有的分业经营制度。全国人大常委对第四十三条作出修正：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”
2.《商业银行法》第43条的弊端
从法条文意来分析。第43条的规定只禁止我国银行在国内从事证券业务，但是并没有规定禁止银行在国外从事早在证券业务。但是我们知道，无论是国内的还是国外的证券市场都存在比较高的风险。因此，如果我国银行在国外直接或者间接（异业子公司）从事证券业务，同样要承担非常大的风险。如果国外风险发生，我国的银行一定会受到牵连。由于我国银行在我国金融体系中占的比重很大，因此银行一旦破产，势必会发生连锁反应，最终危及整个金融系统。所以笔者认为，第43条的规定似乎多此一举。
从实证上分析。我国设立分业经营的初衷是为了降低银行业的系统性金融风险。分业论认为，证券市场的风险较大，而银行作为间接融资的机构，在经济体系中担任着重要角色，而且银行面对的是广大社会公众，故不能参与高风险的证券市场，否则会陷入古典式的经济危机，即经济状态恶化→投资者狂抛股票和债券→股市危机→银行危机→经济危机；如果银行不涉足证券业，则以上危机恶性循环的链条就可以被打断，即证券市场的危机不一定能涉及银行乃至整个国家信用机构和信用制度。然而，任何正确的理论都要经得起事实考验。从近几年的实践看，这种银行体系的运行管理模式不但没有使风险降低，反而使银行风险进一步加大。
在严格的分业经营模式下，我国的商业银行只能在狭小的存贷款领域、主要面对国有企业从事基本的存、贷款业务活动。由于国有企业普遍效益低下，致使商业银行或是放款使不良资产比率持续上升，银行为了安全起见少发放贷款，又致使存差过大、资金浪费、业务收入无法抵补业务支出、出现大面积亏损。从深圳发展银行公布的信息可以看出，该行近两年来虽然陆续有至少4家分行开业。但2000年公布的中期业绩表明，其利润总额却比1999年减少了757079万元，降幅为2741%.近年来，国内各商业银行与深圳发展银行一样面临着同样的窘境。因此对商业银行而言，由于存贷利率的不断降低以及存贷利差的逐步缩小，其存贷款业务利润逐步萎缩，银行所承担的金融风险却在逐步增大。
3.实践对43条的挑战
1995年8月，中国建设银行就与美国摩根斯坦利集团等五家金融机构合并组建了中国国际金融有限公司，并拥有42.5％的控股权；中国工商银行则与香港东亚银行合作，从事香港和内地的投资银行业务。2000年1月我国银行业的分业经营开始发生间接变化。最突出的情况是银行可以接受证券公司的股票质押融资。同年2月中国建设银行向湖北湘财证券公司发放了第一例股票质押贷款。另一间接变化是证券公司的股民持存单买卖股票，银行营业部门与证券营业部的功能融合，但中国人民银行和中国证监会均无禁止。还有一点融合的情况表现在证券公司和商业银行的董事长由同一人出任。
分业经营格局正面临着混业经营内在冲动的不断撞击，面对这一情况，我国政府已经开始对金融分业经营政策进行了适当调整。从1999年以来，中央银行制定并颁布了《证券公司进入银行间同业市场管理规定》，《基金管理公司进入银行间同业市场管理规定》和《证券公司股票质押贷款管理办法》。然而，令我们失望的是，上述的规章都没有表现出银行可以进行混业经营的倾向。法律仍然禁止银行从事证券业务，但是实践中银行却又往往冲击法律的底线。银行甘冒违规的风险，与法律进行博弈，这实质上表明43条已经成为我国商业银行发展的严重障碍。
从上述的论证当中我们可以得出这样的一个结论：《商业银行法》第43条的规定显然不符合我国经济的发展和国际金融发展的大趋势。所以即使法律上有明文规定，但是银行也会出于内在的动因，仍然会采取各种方法规避法律，或者创造新的金融商品绕过这道“防火墙”。
三、建立我国综合性银行的法律制度安排
根据银行的规模和资本的集中程度，中国的银行体系与德国的银行体系非常相似。正是这些相似之处给予了我们极大的启示：德国采取的综合性银行模式会适用于中国。在这种模式之下，银行的业务进行存贷款业务、贴现业务、经纪人服务、保管箱服务、投资基金业务、担保业务、资金转账业务、证券承销业务和电子银行业务等几乎所有金融业务。正如综合性银行在19世纪的德国的现代化进程中起到中流砥柱的作用，笔者相信，它的引入同样会对中国的金融体系产生极大的推进。
（一）德国综合性银行存在的必然性分析
通过对中、东欧和德国的综合性银行的比较，WilliamL.Horton，Jr.总结出四个对德国综合性银行的发展起关键性作用的因素。
1.银行与工商业紧密联系
德国综合性银行在与公司签订贷款合同之后，他们会试图通过各种联系与客户扩展其他的业务关系。银行会利用他们与客户之间的借贷关系，向客户介绍他们的其他金融商品，以建立一种全方位的服务关系。综合性银行通常会取得公司董事会的成员资格，通过购买大量的股份对公司的管理施加一定的影响。通常情况下，这些银行可以为整个经济领域创造巨大的利润。例如德意志银行与运输业建立了密切的联系，而德瑞斯顿银行则在化纤行业中占有一席之地。银行与客户的这种长期的良好的关系建立在贷款关系之上。银行的贷款，作为一种融资手段具有极其重要的作用，因为德国缺乏发达的证券交易市场和其他大型的金融机构。所以这种借贷关系的维持对于公司的发展意义重大。这就是德国综合性银行繁荣的原因。
（1）不发达的证券市场
由于缺乏一个发达的证券市场作为筹措资本的手段，公司的资金大多依赖于银行的中长期贷款。据统计，1985年，公司通过证券市场所获得的资金只占总融资量的7.2％，而与此相反的是，银行贷款占总融资量的64.4％。在德国全境2500间证券公司里面，直到1992年5月，才有650间被列名在德国证券交易所进行交易。而在这650所列名的证券公司里面，有将近30所公司占据了证券流通量的3/4.与此形成有鲜明对比的是，德国将近有350，000间有限责任公司（股份不能自由流通），30，000间一般合伙企业和130，000间有限合伙企业。综合性银行和不发达的证券市场之间是此消彼长的关系。证券市场缺乏竞争力是综合性银行发展的根本原因。由于银行可以参加包括保险业务在内的所有金融业务，所以银行在资本筹措的过程中起到决定性的作用。从而抑制了证券市场成为具有竞争性的融资手段的可能性。
（2）与工商业的结合
一个集中的银行业意味着德国的公司只能从数量有限的银行中获得他们所需的资金。正是银行的规模足够大，以至于几乎能够解决公司的所有金融业务的需要，所以公司一般会乐意与银行建立多方面的服务关系，而不会再寻找其他金融机构。我们可以美国和德国的比较中看出德国银行的行业垄断性。1989年，美国大概有12，800间商业银行，德国有4，400间。而在这4，400间当中，有1，200间商业银行的注册资本少于$28，400，000.其中最大的三间银行却占据了保险、运输、和信用证业务的大部分市场份额。
2.银行贷款决定的自由作出
德国综合性银行的得以保持长久生命力的重要原因之一是银行家在对经济风险进行理性分析的基础上，独立自主地作出银行的贷款决定。而最根本的就是综合性银行是私有实体，它不受政府的行政干预，免于受客户的影响。即使银行与客户的关系非常密切，但在作出贷款的决定之时，银行仍然会提一些尖锐性的问题。DeutscheBank-Siemens就是一个极好的例子.除此之外，银行家的素质也是一个非常重要的因素。德国的银行家有足够的能力作出有效的贷款决定，因为他们拥有足够的知识和经验去评估投资银行的固有风险。
3.中央银行监管的独立性
德国中央银行即德意志联邦银行。联邦银行设立资本为29亿马克，为中央政府持有。但是，政府并不具有任何影响联邦银行独立性的权力。相反，尽管政府要求联邦银行支持其经济政策，但联邦银行在行《联邦银行法》所赋予的权力时无须服从中央政府的指示。联邦银行有义务就货币政策的一些重大问题，向政府提供咨询，并根据政府的需要提供有关信息。联邦政府也邀请联邦银行行长参加有关重要货币政策问题的讨论。
德国现行的金融体制的稳定得益于强大德意志联邦银行与联邦银行监管机构。为了保证金融业的稳定性，当一间面临倒闭的银行在其他私人银行的帮助下仍无法恢复正常运作的时候，德意志联邦银行就会介入其中。与美国中央银行相比，德意志联邦银行会更早介入，以稳定处在困难中的银行。正是因为在综合性银行制度下，金融业和工商业是紧密相连的，因此必须要有强而有力的中央银行如德意志联邦银行，确保金融制度的稳定性。提早干预银行整顿客观上需要富有经验的中央银行。因为中央银行不但要证明干预是必要的，而且要确保干预要十分有效。Garten认为，德国中央银行的独立的监管机制是德国银行破产率远低于美国的重要原因。
4.银行业的职能分化
德国银行制度的另一个重要特征就是银行业的只能分化。虽然近年来这种分化的趋势有所减弱，但是它的确克服了综合性银行制度的原初的缺陷，保证了德国经济的稳定。
虽然综合性银行比传统的商业银行和投资银行的利润要高，但是在商业银行服务领域中，综合性银行不是占主导地位的。事实上，直到20世纪，综合性银行才开始涉足存款保险业务。这项业务主要由抵押银行，储蓄银行和财务公司控制。如下表所示，在1914年之前，抵押银行，储蓄银行和财务公司在金融中介业务上占有的比率多于综合性银行和私人银行。储蓄银行和抵押银行投资于房产部门的资金年度总投资额的33％。同时储蓄银行也对中小企业借贷，而且热衷于对公有项目的融资。财务公司也对小型企业和农业贷款。虽然抵押银行、储蓄银行和财务公司对多个经济部门提供贷款，但是他们一般不具有投资银行的功能。尽管法律上并没有限制他们进入投资银行的行列，但是他们把这项功能让与了综合性银行。在非综合性银行里面，尽管私人银行由于他们与储户的良好使得他们可以在投资银行领域处于优势，但是他们因为厌恶参与证券和保险业务的风险不愿意进入投资银行行业。本特曼银行就是一个很好的例子。因此，在第一次世界大战之前八间综合性银行是公司长期借贷的主要提供者。在战后，尽管其他类型的银行扩充了金融服务的范围，也参与到投资银行领域，但是综合性银行在投资银行市场仍然是占绝对优势的，这被称为“德国式的实质专门化”（defactospecialization）制度。正是由于银行业的业务分化，使得金融系统可以阻隔风险，使证券市场的不稳定和其他投资银行的倒闭的不良影响最大限度地减小。正是综合性银行不是主要从事储蓄业务的银行，所以德国的储户会对他们的存款的安全性和存款银行的稳定性表示有信心。因此，德国的银行并不会像美国在1930年的经济危机中银行因为公众对银行失去信心而大规模倒闭。
德国金融机构中介金融业务的投资比例（单位：百万马克）
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||1880年|1900年|1913年|
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|综合性银行和私人银行|3.85（28.52）|1
款的市场集中度来看，还是从从业人数上来看，四大国有商业银行都居于绝对的垄断地位。
3.商业银行独立作出贷款决议的可能性
随着经济体制改革的深入，商业银行获得越来越多的自主经营权。一方面，《商业银行法》第四条明确规定：商业银行实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。这从法律上确立了我国商业银行的地位。为商业银行的独立法人地位提供了法律保证。另一方面，我国于1994年设立了三大政策银行，政府的政策可以通过政策银行执行。政策银行的设立大大缓解了商业银行的政策负担，使商业银行逐步摆脱政府“婆婆”式的行政干预，成为名副其实的商业法人。除此之外，我国的银行从业人员已经积累了不少的管理经验和专业技能，能够对商业风险等的作出合理的评估。因此银行部门在作出贷款决定之时可以过多地避免受政府的行政干预，银行可以在基于对贷款的经济风险作充分的预测的情况下作出，使贷款决定变得更加合理和有效率。
4.中国人民银行的有力监管
在《商业银行法》颁布后，中国人民银行对银行以及金融方面的混乱状况作出了整顿。1996年9月，中银信托投资公司因为其违规交易、不良资产过多和管理不善而导致破产，这是中国人民银行第一次按照银行法对金融机构作出监管，也是中国人民银行对银行业进行更积极规制的标志。而接下来于1998年6月，海南发展银行破产，这是建国以来第一例银行破产。2000年7月，广州国际信托投资公司破产；2002年1月，光大信托投资公司破产。这一系列事件表明人民银行对银行业的监管越来越严格。
（三）法律制度的构建
从上述的论述中，我们可以看出中国的现实状况和德国当初建立综合性银行的情况是非常相似的。所以笔者大胆推断，在我国现行金融制度中适合引进德国式的综合性银行制度。任何的法律制度都是人为的设计，所以在我国银行法之中尽管没有综合性银行的概念，但是我们完全可以创设此概念。
大量的事实表明，我国的证券市场并不发达，与美国、日本等相比还有很大的距离。中国的企业的融资大部分依靠银行的贷款，而不是通过证券；但是美国日本等国家的企业却刚刚相反，它们大多依靠证券市场融资。有人可能认为这是由于中国的证券市场还没有成熟。但是笔者认为，其原因是制度层次上的问题，并不是时间上的问题，也就是说如果中国的制度不进行改变的话，无论经过多长时间，证券市场都不可能达到如此发达的程度。可能仍然会有人提出：我们可以改变金融制度。制度的改革是社会进步的必然步骤，我们赞成改变现在的金融制度。但是改革的基本立足点是效益，即我们要以最小的投入，冒最小的风险，获得最大的收益。笔者认为，美国和日本的银行业的发展进程和中国的发展情况相差较大，因此要引进美国和日本的银行经营模式，需要各方面的制度配合，对我国金融体制的改动是相当大的。然而我们都明白，金融体系的首要原则就是稳定，因为金融体系的稳定直接关系到国家的安定。因此，我们认为不宜对我国金融体系作过大的变动，从而不赞同引进美国日本式的银行经营模式。与此相反，正如上述的论证当中可以看出，德国的情况与中国非产相似，而且事实证明综合性银行在德国的经济发展中起了举足轻重的作用；由于银行业内部的职能分化，有效地阻隔了综合性银行所带来的风险，同时，在中国现有的金融体系中，要构建综合性银行并不需要对金融体系进行太大的修改。因此笔者认为应该在我国《商业银行法》中对综合性银行经营模式作出规定。
笔者认为，如果要在我国建立综合性银行，在现有的金融体制之中，信托投资公司是最有可能成为中国的“综合性银行”。很多信托投资公司拥有综合性银行的特征。虽然他们不能接受存款，但是他们中的绝大多数与我国的商业银行都有密切的联系。因此，在多年的磨练中，他们初步具备处理投资银行业务的能力和经验，若假以时日，他们定当能独当一面。而商业银行将会继续在储蓄领域起主导作用，信托投资公司则侧重于保险和投资银行的业务。而农村信用合作社和城市信用合作社将会继续面向地区中的个人和小企业提供服务。这样的划分和德国银行体系的划分基本相同。从德国近一个世纪的实践经验表明，这种银行业的职能分化，能够有效阻隔综合性银行所带来的风险。
结语
任何法律制度的引入，一方面，我们考虑到我们国家的具体国情，另一面应该符合法律经济学的效率原则，即以最小的投入，冒最小的风险，获得最大的收益。因此，在银行经营模式的选取上面，也应该遵循这一思路。德国金融体系与中国的金融体系不乏相似之处，因此中国的制度环境对综合性银行模式具有很强的亲和力。而且从中国现在的金融体系格局来分析，建立综合性银行是可行的，这一制度的引入大大地节约社会成本，更加有利于稳定我国金融体系。因此修改《商业银行法》的第43条规定是势在必行的。
参考文献：
「1」吴志攀程家瑞著：《海峡两岸银行法律实务论坛》，法律出版1996年6月第一版。
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「3」夏斌著：《金融控股公司研究》，中国金融出版社2001年版。
「4」AmyChunyanWuPRC‘SCOMMERCIALBANKINGSYSTEM：ISUNIVERSALBANKINGABETTERMODEL？ColumbiaJournalofTransnationalLaw1999。
