中国民法模式确立路径

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一、近代民法模式与现代民法模式

（一）近代民法模式

近代民法模式以民法的私法性来定位，其集中表现为：抽象的人格，财产权保护的绝对化，私法自治和自己责任。近代民法对于民事主体，仅作极抽象的规定，即规定民事主体为自然人和法人，把社会生活中千差万别的民事主体，抽象化并使其高度划一。财产权保护的绝对化主要体现在以所有权为中心的物权制度，物权被视为绝对权和对世权，法律上给予绝对的保护。而私法自治作为近代民法的根本原则，其实质在于民事生活领域的一切法律关系，由平等的民事主体通过自由协商决定，国家不作干预，只在当事人发生纠纷不能解决时，国家才以法院的身份出面裁决，且裁决时仍然以当事人的约定为基准。按照私法自治原则，自由平等的民事主体根据自己的意思通过民事法律行为去追求自己的最大利益时，若发生损害，亦应由个人对其行为所造成的损害承担责任，且只对因故意过失的行为造成的损害依法承担责任，即自己责任。

（二）现代民法模式

现代民法模式立足于反思和批评纯粹私法性定位的近代民法模式及其观念中存在的各种问题，主要集中在以下方面对私法性定位的民法模式提出反思和批评：即具体人格，财产所有权的限制，对私法自治限制和社会责任。20世纪社会经济生活发生了根本变化，近代民法模式中所规定的抽象的人格，造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配，反过来动摇了民法的基础。因此，现代民法在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出具体的法人格，加强了对弱势主体的保护。其次，近代民法模式中强调财产权保护的绝对化，出现对关系社会民生的公共利益造成侵害，因而现代民法模式中对财产所有权给予保护，但是并不像近代民法模式那样绝对化。再次，近代民法模式中私法自治作为一项根本原则存在，进而使得近代民法对契约自由不加限制，其结果在使近代社会经济发展的同时，造成许多社会问题。因此，在现代民法中，私法自治虽然仍是民法基本原则，但其受到多方面的限制，并适时地加入政府、社会的干预，以及通过诚实信用等原则对私法自治进行限制。最后，现代社会是高度的风险社会，交通事故、环境污染等，很难从个人行为的可归责性上获得社会道德上的支持，使自己责任的伦理基础发生动摇。

（三）近现代民法模式的共生

通过对两种民法模式的阐述与对比，可以看到：现代民法模式已经成为人性化、理性化、社会化的新型民法模式，在新的社会经济与伦理道德面前扮演着引导平等主体合理自治的角色。那么这是否就意味着近代民法模式失去了存在的土壤呢？正如梁慧星教授所说：现代民法模式并未真正取代近代民法模式，而是构成两者共生的现象。举个例子：曾经一度争议很大的“泸州二奶案”中，按照私法自治的民法本旨来说，法官应该尊重遗嘱设立人的意愿，依据《继承法》中的相关规定进行判决。但是，人民法院判决认为，尽管《继承法》有明确法律条文，遗嘱也是真实的，但遗嘱设立人把遗产赠送给“第三者”这种民事行为违反了《民法通则》中“基本原则”的第七条“民事活动应当遵守社会公德”的规定。最终依照该条进行了判决。在该案中，法官不仅仅是以《继承法》中的法律条文为大前提，以案件事实为小前提，再依形式逻辑得出结论，而是预先做出了利益权衡，再在社会道德的价值倾向下根据逻辑结论做出了判断。选择更加强调社会权利均衡的现代民法理念和民法的基本原则作为价值判断的依据，暂且不说法官的判决正确与否，但是这种现象的出现正是依赖于法官对利益的权衡，依赖于法官对社会现状的认识，对社会道德伦理的顾及。笔者认为这正是近现代民法模式共生的结果。不难发现：近代民法模式确立的基本精神，仍然构成了现代民法的根基，它仍适用于较为单纯的私法关系。而现代民法模式通过对现实问题的分析以及对社会发展中出现的新的问题的考量，从而对近代民法模式进行了反思与修正。二者中无论何者独立存在，都不足以支撑错综复杂的人类价值体系，只有二者以共生的状态共同调整社会关系时，才能更好地促进民法价值与功能的实现。

三，我国民法模式的现状

我国古代并没有近代意义上的民法，李瑞钦教授认为：中国近代民法制度的发展主要通过三种模式继受大陆民法制度。首先，移植大陆法系法律制度；其次，借鉴大陆民法制度改造中国固有民法制度；最后，将继受的大陆民法制度与中国固有民法传统进行融合。中国民法正是通过上述方式，大量吸收近代民法制度及模式，从而将中国法律纳入近代民法传统。由此，我们可以得到这样一个结论：中国近代民法及其模式的确立，先天不足。

那么后天的发展如何呢？因为，我国未确立私权神圣、契约自由、过失责任等原则，甚至中国固有传统秩序的基本价值原则与西方近代民法的三大原则有根本上的对立。加之新中国以来，经济的发展受制于计划，社会政策使私人自主的空间有限，民法存在的必要性受到了质疑。直到《民法通则》的制定，我国民法才建构相应的民事立法和理论体系，明确提出了民法为私法的学术观点，提出应当区分公法与私法。但是我国的市场经济不同于自由资本主义时期的市场经济，因此，我国的民事立法中，表现出公法与私法交叉的现象，同时我国民事立法，也反映出国家对经济生活的干预而对私权利的限制情形，这一点在2007年制定的《物权法》中体现的最为明显。

从这样的发展脉络看，我国民法模式并没有经历近代民法模式的完全发展的前提下，因为社会主义意识形态和制度政策的驱使，从而跳跃发展。这与近现代民法模式的发展进程存在较大的差异。首先，我国民法模式直接移植、吸收大陆民法模式，没有自行形成发展的土壤；其次，在移植吸收的过程中，因为社会制度和政策的制约，将近代民法模式中私法自治，财产保护绝对化等特征先予以否认，不承认平等主体，崇尚国家集体财产利益高于个人财产利益，拒绝区分公法与私法，到后来的逐步接受公法与私法的划分，注重所有权的平等保护。再次，我国民法模式在为经历近代民法模式的完全发展的情况下，由于社会新问题的出现，我国民法又引入了现代民法模式的相关内容。也就是在近代民法模式发展不完全的情况下，率先进入了下一个发展阶段，更多地采纳了现代民法的模式，这样的模式的存在并不明确和完善。

四、我国民法模式未来发展的进路

我国民法模式确立发展中波折重重，在民法典尚未完成的当前，确立的模式，更多地反映了现代民法模式，在今后民法典的制定过程中，立法者应当结合本国具体情况，以近现代民法模式的共生为基础，以《民法通则》，《合同法》等现行立法为依托，在民法典中确立我国的民法模式。下面就我国民法模式确立的进路提出以下建议：

首先，在确立的民法模式时，必须结合当今中国所处的背景予以分析，应当考虑一定的政策导向，而不能将其看作是一种超历史的“原型”或者“本质”。对于民法模式的确立与构建，都必须以近现代民法模式为基础，以现行立法为依托，并且以它是否能够适当地解决社会生活出现的问题为判断和取舍的标准。

其次，对于民事主体方面，立足近代民法模式，借鉴现代民法模式的方式从抽象的法人格中，分化出具体的法人格。对特殊群体的保护，在今后民法典的制定中予以体现的同时，在民事特别法中予以详细的规范。

第三，民法模式依然应当以民法的私法性为定位来确立，但是应当避免纯粹的私法性定位。民法中私法自治的原则不容忽视，它依旧构成民法的基本精神。但是，民法始终具有“法律性”，而法律对于自治与自由都有一定的制约。郑玉波认为在今天社会本位，仍在发端时期，且台湾地区的民法未能脱离权利本位的思想，但吾人于适用或研究之际，却不可不着眼社会之公共福利。在社会公益与个人私益发生激烈的冲突时，应当选择社会公益而相应地限制个人私益。但是，我们必须明确一点，在不涉及公共利益时，我们的民法模式必须能够妥善地保护私权利，并且对于社会公益能做出明确地界定，不得以公共利益的名义侵害正当的私权利。

第四，在建立规则体系时，以过失责任原则为主，对社会中的新问题通过无过错责任原则予以规制。这一点，在刚颁布实施不久的《侵权责任法》中已有体现，在今后中国民法典的制定中应当沿用，建立起二元规则体系。另外，我们在确立民法模式时，可以引入损害补偿制度。

最后，近现代民法模式的共生是探求民法模式进路的基础，但必须清楚地认识到，在探析民法模式进路的时候须以发展的眼光研究，避免机械地接受近现代民法模式，认为民法模式具有所谓的本质性和固定性。我们应当在近现代民法模式共生的基础上，结合现实，确立适合我国社会土壤的民法模式。