校园管理权法律合理性分析
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(一)特别权力关系说
所谓特别权力关系是指:公民与国家或公务法人之间因特别的义务而形成的权力服从关系。特别权力关系中当事人关系的不平等较一般的权力关系有程度上的不同。首先在于义务的不确定性,即特别权力人对其成员和利用者享有特别的支配权力,只要是为了达成行为目的,允许特别权力人为对方设定各种义务。其次,特别权力主体可以以内部规则的方式限制他方基本权利。对这种限制相对人有忍受的义务[1]。特别权力关系理论被运用于公立学校的教育领域,有如下特征:学校与学生的关系是学校行使强有力的公权力的权力关系。出于教育的目的和学校内部管理的需要,学校有权自行制定规则行使惩诫权,而无需具体的法律根据。学生对于学校权力的行使,不得提起诉讼,即高校学生管理权排除司法审查。
(二)学术自由与大学自治理论
高校是知识传承、科学发展与服务社会的地方。法官不是教育专家,只有坚持教授治校,方能实现高校的功能。“只有学术讨论不受国家、教会、各种机构和特殊利益集团的限制,知识才能得到最好的发展。”[2]上个世纪四十年代,我国著名学者贺麟在《学术与政治》一文中也明确提出学术自由独立。他认为:学术在本质上必然是独立自由的,学术是一个自主的王国,它有它的运行规则,它有它的神圣使命,它有它特殊的广大的范围和领域,别人不能侵犯。学术对高校具有本体意义,是高校发展的规律所在,而发展学术重在追求真理,追求真理则要求高校的活动只服从真理标准,外界不宜对高校学术事项加以干涉、压抑或限制。是故,坚持高校内在的学术性必然要保持高校探索和突破新知识的自由。从这个角度看,高校内在的学术性意味着学术自由具有不证自明的合理性。因此,在高校管理过程中,在针对高校与政府和社会的关系上,要求高校最大限度的免受学术以外的任何人或力量的干扰,强调高校管理权的独立自主性,是高校发展规律的内在要求。
二、对高校学生管理权进行法律规制的理论基础
(一)法律优先与法律保留原则
所谓法律优先,是为了保证法治的统一性,保护公民的基本权力,防止行政机关乱用规范性文件制定权规避国家法律。意思是每个国家的法律应该被排成效力不同的序列(有序体系),上一层次法律规范的效力高于下一层次法律规范。它要求:在上一位阶法律规范已有规定的情况下,下一位阶的法律规范不得与上一位阶的法律规范抵触;上一位阶法律规范没有规定,下一位阶法律规范作了规定的,一旦上一位阶法律规范就该事项作出规定,下一位阶法律规范就必须服从上一位阶法律规范。“法律保留原则起源于德国,是指宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项,应保留由立法机关通过法律规定,行政机关不得代为规定,行政机关实施行政行为必须有法律授权。否则,其合法性将受到质疑。”[3]法律优先与法律保留原则是当代法治国家行政法治的基本原则。我国目前正处于向法治化国家迈进过程中,原有的法律体系正面临前所未有的冲击,无论是地方法规还是行业规定,都必须不以违反国家法律为准绳,不应出现与法律相抵触的地方,这也是法律的本质要求。
(二)特别权力关系理论的修正
随着人权保障理论在世界范围的确认,在德国,理论界提出了区分特别权力关系的设想。一种是把特别权力关系分为基础关系与管理关系,对涉及基础关系的决定即公务员、军人、学生的身份资格的取得、丧失及降级等决定,可以视为可诉行政行为。[4]对于管理关系,如特别权力人对军人、公务员、学生的服装、仪表规定、作息时间规定,宿舍规则,属于行政规则,不视为是行政处分,不能提起诉讼,不必遵循严格的法律保留原则。一种是把特别权力关系区分为重要性关系与非重要性关系,即只要涉及公民基本权利的重要事项,必须由立法者以立法的方式而不能让行政权自行决定。因此,即使在管理关系中,如果涉及人权的重要事项,必须有法律规定。[5]重要性理论是对特别权力关系理论的重大发展。一方面,它承认了行政机关及公务法人与其成员或利用者之间的关系仍有别于普通的行政法律关系,不能完全适用法律保留原则,而仍有必要赋予特别权力人一定的管理与命令权力。这是维持公务法人正常运作的基础。另一方面,它摒弃了特别权力关系排除司法救济的传统观念,承认在特别权力关系中,只要涉及人民基本权利的重要事项,均应由立法规定,也均可寻求法律救济。
(三)公共产品理论在教育领域的运用
萨缪尔逊1954年发表的《公共支出的纯粹理论》一文中将公共产品定义为这样一种产品:每一个人对这种产品的消费,并不能减少任何他人也消费该产品,这一描述成为经济学关于纯粹的公共产品的经典定义。公共产品的两个特性是消费的非竞争性和非排它性。消费的非竞争性,也称为公共产品消费时的合作性。主要表现为:增加一个公共消费者,公共产品的供给者并不增加成本;如国防、道路、海上的灯塔等;非排它性,是指一个人在消费这类产品时,无法排除其他人也同时消费这类产品。而且,即使你不愿意消费这一产品,你也没有办法排斥,或者这种排除在技术上可行,但费用过于昂贵而使得排除没有意义,从而实际上也是非排他的。对于高等教育,主要受益方面是接受高等教育国民数量的增加,使整个国民素质和劳动力素质大大提高,降低社会的“维持成本”,提高社会资源的配置效率,从而大大提高经济发展速度。同时,社会的文明程度也会因为国民素质提高而提高,社会稳定程度、道德思想水平、法治化程度、政治经济制度进步水平都会因此得到很大进步,有利于社会的和谐稳定,有利于整个社会的可持续发展。特别是涉及到有关人类纯精神领域和基础学科研究领域时,其公共产品的特性是十分明显的,使得市场机制趋于无效。高校的另外两个产品即学术论文和科研成果,也没有按照市场的价值规律进行等价交换,科研成果按照国家的分配政策正在进入市场,按照技术入股形式参与分配。学术论文则完全是公共产品。高等教育也存在内部科研机构的科研技术风险,特别是应用技术开发的风险。高等教育领域历来都是世界各国的重要科研基地,许多高新技术都是从这里诞生。众所周知,高科技的研制工作有着很大的风险性,这对于高等教育的市场提供者来说,是不愿意或很难完全承担的,而高新技术又是一国经济腾飞不可缺少的决定性因素之一。因此,这就十分需要政府及其公共财政予以大力支持。[6]因此,高等教育具有公共产品的性质。
三、对高校学生管理权进行法律规制的合理性
(一)法律优先与法律保留原则要求对高校学生管理权进行法律规制
我国《教育法》、《高等教育法》授权高校依法自主管理。因此,各高校一般依此制定内部规范使对学生的管理权具有合法性。但依据法律优先原则,高等学校制订的内部规则只要有法律依据,并且是根据高等学校的具体情况制订的,体现高等学校的共同利益和意志,就应当具有一定的效力。但其制定的规章制度只是相关法律法规在高等学校自治管理范围内的一种体现,在不违背其内容和原则的情况下,对相关条款的具体化,使之更具有针对性和操作性,以适应学校管理的需要。规范性文件的相关规定必须与法律、行政法规、地方性法规、规章的原则和体现的精神及具体的规定相一致,不能抵触和违反(如对行使以上权利的条件、范围、种类的变更、扩大或缩小,增加或减少)。[7]因此,摆在高等学校规章建设面前的当务之急是,在认真研究和学习相关法律的基础上,根据法律、行政法规的精神和原则以及具体规定进行清理,对与法律、行政法规的精神和原则以及具体规定相背的规定,进行废止、删减或修改,以确保法制严肃和统一。在“人权入宪”和“依法治国”的当代中国,作为诸如退学权一类的对公民受教育权有重大影响的权利,根据法律保留原则,也理所当然也应该引起相关立法部门的重视和关注,应该有法律对此进行规制。
(二)特别权力关系理论的修正需要对高校学生管理权进行法律规制
目前我国的高校绝大多数都是以公共利益为运行宗旨,高校与学生之间存在一种特别权力关系:但学校校规作为强制性使用的公务法人使用规则,出现影响学生身份如转学、退学以及一些重要的基本权利等情形时应有法律保留原则的适用,学生有权对其提起行政诉讼。作为公法人中的特别法人,高校与学生之间所构成的是一种经过修正的特别权力关系。大学享有高度的自主权只是保障教育与科学的发展,而不能用于侵犯学生或教师的权利,不能用于维护大学组织特殊的利益或用于垄断某些社会利益。因此,对高校学生管理权有司法审查介入的必要。
(三)公共产品理论与政府干预需要对高校学生管理权进行法律规制
高校成果基于公共产品性质而接受政府资助,也意味着接受政府的监督与管理,约束其经费的支出与使用。政府会指定雇佣、受聘教师的程序,教师的学历和工资,选择学生的标准,生均价格和支出,以及学校决策机构的参与者等。使得教育质量与效率成为政府判断其资助是否合理使用的标准。基于对公共财政的责任以及对教育质量的关注,这些都会影响到大学的管理。此外,教育领域的公平是整个社会公平的一个重要内容随着社会的发展,高等教育在个体就业与职业生涯中发挥着越来越巨大的影响,接受高等教育逐渐成为人们一种基础性的文化权利,受教育权已经成为人权、发展权的一个重要组成部分。这意味着国家应通过立法和其他方法确保人人不受歧视和消除。同时,社会责任理论认为,权利与义务、自由与责任是统一而平衡的,行使权利不能损害他人利益,享有自由必然承担一定的责任。现代大学在社会生活中控制着极为重要的教育资源及文化资本,广泛地影响着社会政治、经济、文化生活,如果不对大学进行适当的约束,很可能造成巨大的社会问题,当大学明显侵害学生的正当合法权益时,政府也应进行干预。而政府干预的方式,在法治语境下也需要对处于盲点的高校管理权进行法律规制。
