行政概念考证分析和重新建构
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在对行政行为学说做过一番历史的考察后，我们可以发现，行政行为的观念史演进与上文所列的排序有某种相关度，似乎行政行为这一概念存在的时间越长久，对其的定义便日趋精细化，越来越多的“行为”被排除在了行政行为这一概念之外。而实践，尤其是司法审判实践似乎又要求行政行为的外延朝着相反方向扩展。面对当下的时代背景，我们到底应该怎样重构行政行为概念的界定呢？目前对于统一行政行为概念的工作，中国学者在总体上提出了两条路径：“狭义型”行政行为概念和“广义型”行政行为概念。前者主张借鉴德日等国家和中国台湾地区的行政法学说及立法成果，缩减行政行为的外延，以保持概念自身逻辑的严密性及体系的完整性，即以“行政行为”取代“具体行政行为”，并对行政作用进行类型化处理，使行政行为与法规命令、行政合同、事实行为等概念处于同一位阶，其理解、使用的行政行为概念与大陆法系及中国台湾地区行政法上的行政处分相当，并围绕行政诉讼来界定行政行为。后者主张回应公共行政对传统行政行为概念的挑战，正视内部行为与外部行为、强制行为与非强制行为以及单方行为与双方行为都是行政权的具体化和表现形式的事实，把它们都纳入行政行为的范畴。①需要说明的是，后者事实上也是围绕着行政诉讼来界定行政行为的。两者之间的不同，便在于前者是围绕着实定法规定的行政诉讼受案范围来界定行政行为，而后者则围绕着行政行为的可诉性、行政诉讼应有的受案范围来界定行政行为。虽然都是围绕着行政诉讼，但一个聚焦于实然，一个着眼于应然，两者显然不同。笔者认为，概念之价值在于其应用性、可操作性。应该看到，随着经济体制改革的进展，国家公共职能正在发生深刻变化，行政行为的方式越来越多，行政行为的内容越来越丰富，行政管理中诸如行政指导、行政扶助、行政合同、行政事实行为等大量出现，狭隘的严格意义的行政行为概念已经无法涵盖许多新型行政手段和方式，因此，行政行为理论必须与时俱进；同时，随着经济改革的发展，行政行为日益呈现出多样性，由此引发的问题，特别是对人民权益的侵犯方式和机会也越来越多，司法审判实践中行政诉讼受案范围屡屡被突破，使得《行政诉讼法》中“具体行政行为”概念的内涵和外延不断受到挑战，包括《国家赔偿法》中对于与行使职权相关的行政事实行为也被纳入国家赔偿的范围，如果作茧自缚或者削足适履，行政行为的实用意义就会大大削弱。实际生活中可以看到许多重要的现象，人民虽有强烈的诉愿，却因《行政诉讼法》的规定而导致诉权受限，特别是由于缺乏对“行政行为”，包括对已经被写入法律文件中的“具体行政行为”概念的内涵和外延缺乏统一的认识，《行政复议法》和《行政诉讼法》不得不对受理复议申请范围和行政诉讼案件受案范围列出繁琐冗长的清单，对“具体行政行为”的统一的司法解释也告失灵，只能通过对单个类型的行政行为进行列举和解释来明确其可诉性。这也是当前的行政行为概念界定缺乏可操作性的表现。因此，概念重构就拥有了因现实需求而得到的动力，即行政行为的概念界定应当着重围绕行政行为的可诉性加以建构，同时适当吸收体现当前时代背景下的各种新科学学说中积极因素，因为这些积极因素作为历史发展的产物必然包含了一定的合理性。因此，笔者在这里比较倾向于“广义型”的行政行为概念界定的路径。笔者在《当代中国行政法》一书中就提出：“本书的意见作为一种尝试，考虑将行政行为作宽泛主义的解释，甚至恢复到我国上世纪80年代初期的提法，即行政行为作为一个学理概念，指称所有行政主体所为以达到行政目的的行为。”“这样做，看似恢复到最原始的看法，但符合人类认识规律呈现螺旋形式上升的态势，是在新的水平上对事物的再认识。”①笔者当时就采用过马生安博士的行政行为概念作为该书行政行为的概念：“行政行为是国家行政机关或法律法规授权的组织和个人具有行政职权因素的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为。”②
着重围绕可诉性建构行政行为概念的动因
传统的法理学认为法律是一种单向度的权威投射，然而现在人们越来越清楚地认识到，法律并不是一种自上而下的加之于社会的统治意志，而是上下之间互动的产物和过程。“一套法律系统的运作有赖于立法者与守法者之间的一项合作努力———一种有效的、负责任的互动。”③王晨光教授认为，法律的双向运行模式是现代法治的要求，法律的可诉性是现代法律的特征。诉讼的重要性就在于只有通过诉讼才能敲开卡夫卡《法的门前》中的那道法律之门。法之意义在“定分止争”，而诉讼最重要的功能正是纠纷解决功能。诉讼权是“各种权利获得救济所必需的权利，其作为一个独立的权利类型的意义在于为整个权利保障体系提供一种自足的和自我完结的内在契机”④。甚至，将诉视为法律之区分于其它社会规范的核心，或许亦不为过。作为行政机关，其掌握的权力可谓现代国家机关中最大者，所以行政法———自然包括行政法意义上的行政行为———的可诉性便更加凸显。在当下，为什么需要围绕行政诉讼构筑行政行为的概念？正是因为我国行政法的可诉性太弱。在管理论的范式下，大量的行政法律具有不可诉性，这样的可诉性缺陷使司法在国家法制体系中的功能下降，且直接导致了不承担法律责任追究的公权主体的存在，这样，行政法中对行政主体罗列再多义务对其也没有约束力。因此，法律将可能沦为一种“纸面上的正义”，无论书写上多么华丽的权利辞藻，都不啻于一张废纸，而这就损害了法律的基本威信，妨碍了国家法律在具体案件中的实现，从而最终会破坏宪法和法律确定的社会秩序。“没有司法审查，宪政就不可能实行。”⑤虽然宪政分权体制赋予了其它公权力部门以制约行政权的权力，但宪政是相对静态的，其真正的动力还在于民主。诉的动力在于普通公民，因为普通公民往往是行政权不法行为的直接受害者，其要求限制行政权的动力———或者以法经济学的术语来说，叫“激励”———自然要比其他审查、监督行政权的公权力部门更大。“私人在法之目的的实现当中承担着并不亚于政府的重要角色。”⑥“如果法律家切望国民的法意识、权利意识得以提高，就应当促进私人诉讼，努力消除实体法和诉讼法中的诉讼障碍，提供更加便捷的律师服务，并促使法院成为便于国民积极利用的服务机构。”⑦同时，诉讼是一种法律程序，而程序本身又起到了以权利制约权力的作用。“在西方国家，权利与权力关系的重新定位，在相当程度上是通过诉讼程序完成的，权利对权力的控制实际上是通过程序对权力主体及其权力行为的约束。”⑧因此，围绕行政诉讼构筑行政行为的概念不仅有理论上的意义，而且在实践上具有限制公权、维护法秩序、倒逼行政机关必须依法行政的价值。法律的可诉性是指法律能被用于诉讼，而行为的可诉性是指行为能够“被诉讼”。我们认为：法律是针对行为而设立的，因而它首先对行为起规范作用，首先是调整人的行为。对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。这是法律区别于其他社会规范的重要特征之一。孙笑侠教授认为，认识到控制行政行为实际上就是控制行政权力的一种形式这一点，需要分析三个问题：由于法律行为具有主观性，所以对行政行为的控制是必要的；由于法律行为具有可控制性，所以对行政行为的控制是可能的；由于法律行为具有过程性，所以对行政行为的控制是有效的。①通过行为控制能更有效地达到法律的目的。依照法治的理念，行政机关的一切行为都应该依法做出，既然如此，因为其需依法，又因为法有可诉性，那么这些行为也就具有了可诉性，反过来，便应该围绕可诉性来建构“行政行为”的概念。既然法律的调整对象是人的行为，而可诉性又是法律的核心特征，那么作为行政法调整对象的行政行为，其核心价值自然便是其可诉性，便是其可控性和可追责性了。行政行为概念精细化主要是德国概念法学的产物。19世纪初，德国法学家为适应德国法制统一及其法典化进程的需要，掀起了一场轰轰烈烈的概念法学运动。作为概念法学运动的产物，德国学者借鉴法国的“ActeAdministratif”，于1826年提出了“Verwaltungsakt”的概念，起初，“Verwaltung－sakt”在德国被解释为公共行政机关依据公法或私法所采取的一切行政措施，当时还是一个比较宽泛的概念，但随后至1895年，概念法学的忠实拥护者奥托•梅耶在《德国行政法》一书中，将“Verwal－tungsask”定义为“行政机关依法针对个别事件所作的对人民具有公权力的表示”②，这个定义被行政法院所采纳，因此该概念与行政救济相衔接。此后，德国学者们关于“Verwaltungsakt”的概念外延之争并未停息，而奥托•梅耶的影响却一直存在，并反映在德国立法中。1997年《德国行政程序法》第35条规定，行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。当年奥托•梅耶的积极贡献在于，他参考了司法机关的一些个案判决并归纳了当时若干有关诉讼的法律规定，加以一体化整理。这一概念高度抽象而概括，将各种纷繁复杂令人眼花缭乱的行政活动统一起来得到规范，各种活动都需要符合行政行为要件的要求，从而向“法治国”理想迈进。在德国有一个著名观点，就是“无行政行为，则无行政诉讼”，因此，“德国人所提出的‘法治国’的观念，乃是传统法治理想的直接结果，在法治国的构设中，所应限制的主要机构是精心建立的行政机关，而不是君主或立法机构”。③由此可见，行政行为概念一开始便与行政法治实践以及与司法实践或行政救济紧密地联系在一起，最直接目的是适应于行政诉讼。当然，严格意义的行政行为概念在实践中遇到不少问题，也遭到过学者的严厉批评。其中，德国行政法学家巴杜拉（PeterBadura）曾指出：奥托•梅耶以公权力、强制性、单方性为标准来界定行政行为，就把不具有上述特征的行政活动排除在行政行为之外了，这一概念的局限性会导致行政机关高高在上、公民屈服于行政机关之下的高权行政。④尽管德国的立法目前还没有修改行政行为概念，但是《联邦行政法院法》已经在其第40条第1款中作出规定：行政诉讼途径提供与一切非宪法性质之公法争执。可以预示：德国行政行为之内涵和外延必将发生变化。我国台湾地区因袭德国概念，其行政行为概念亦被局限于行政处分，但正如我国台湾地区著名学者翁岳生先生所说：“行政处分是一种为法治国之建构而提出之‘目的性创设’，吾人于掌握行政处分之概念时，必须追本溯源以人民权利在个案中是否受到侵害及是否有保护之必要加以决定，而不得降级以概念或文义做解释之惟一依据。”⑤综上所述，不管行政行为外延如何，其可诉性则是行政行为的本质属性，如果行政行为不具有可诉性，则不成其为行政行为；或者说，创设行政行为的概念就没有了任何的实际意义。行政行为始终是行政诉讼的基础和前提。
对行政行为概念进行“盖楼”式重构的尝试
接下来，我们就进入如何选择最适当的途径来实现行政行为概念的重构问题。过去，大多数学者对行政行为概念界定的传统方法多是通过对主体要素、职权要素、法律要素等要素进行分析而得出结论的，但笔者认为以一种“盖楼”式建构方法———通过借助上文那个排序图的相反方向、自下而上地一一考察那些被排除在各个学说外的“行为”是否有可进行行政诉讼的意义，如果有，则反过来将之放回行政行为概念这样的一个与“剥笋”相反的“盖楼”的过程———另辟蹊径，同时在建构的过程中自然而然地将这些要素加以厘清和确定。为什么采取这种方式能收到一种适合实践需要的特别优异的效果呢？因为事实上，要素分析法的精髓已经在上文对行政行为概念界定的“剥笋”式归纳中体现出来。首先是主体要素，也即谁是行政行为的行为主体。最广义说就是主要凭借这一点区别于其它学说的，它认为非行政主体也可以是行政行为的行为主体，而其它学说都认为只有行政主体才能是行政行为的行为主体。其次是职权要素，也即行政行为是否必须是行政主体运用行政职权做出的行为。这一点是排序图中自主体说以上的学说与自行政权说以下的学说的分水岭。自主体说以上的学说（最广义说、主体说等）认为，没有运用到行政职权的行为也可以是行政行为，而自行政权说以下的学说（行政权说、公法行为说等）则认为行政行为应当是行政主体运用行政职权所为的行为。再次是法律要素，即行政行为是否必须具有对他人权利义务发生影响，产生、变更、消灭行政主体与相对人权利义务关系的法效果。这一要素区分开了自行政权说以上的学说与自公法行为说以下的学说。前者认为，法律意义并非行政行为所必需；后者认为，行政行为应当是具有公法意义的行为。最后是外部要素，即指行政行为应是行为主体对外所实施的行为，而非对内部事务的组织、管理。是否拥有这一要素，将外部行为说、具体行为说和最最狭义说与其它学说区分了开来。通过这样一番分析，我们可以看出，要素分析法这一对行政行为概念进行界定的传统方法，其精髓———即其思考方式———在上述的“剥笋”式归纳中虽未明言，却已经几乎无处不在地贯穿其中。既然如此，将这种“剥笋”式归纳思路反推过来进行一种“盖楼”式的对行政行为概念的重构，并不会将已渗透在其中的行政行为要素分析方法的精髓丢失。因此，在本文中，并不需要特别专门突出地使用传统的要素分析法这一分析框架来进行行政行为的概念重构。据此，我们就确定了对行政行为概念进行重构的方法，即围绕行政行为的可诉性，同时适当吸收新学说中体现了时代背景的因素，通过借助上文的排序图自下而上地一一考察那些被排除在各个学说外的“行为”是否有可以提起行政诉讼的意义，如果有，则反过来将之放回行政行为概念中，以这样一个与“剥笋”相反的“盖楼”的过程来进行概念的重构。1．双方行为与私法行为。首先来看最最狭义说排除出去的具体行政行为中的双方行为。由于其与行政主体的私法行为有很密切的联系，我们在此将两者一并考察。双方行为最典型的行为就是行政合同行为，是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。行政合同不同于传统单方性的行政行为，是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。行政合同是一种替代以命令强制为特征的柔和弹性的行政管理手段，那么我们可能会认为它的法律救济事实上可以像普通法系所主张的通过民事诉讼途径解决。然而，行政合同既然独立于普通民事合同，就说明其自身仍然有一定的行政特性，特别是具有某种“权力因素”。“所谓行政合同中的权力因素，可以作这样的理解，主要表现为作为签约人一方的行政机关不以通常的民事合同主体权利义务对等关系而存在，而是保持其原有公权力主体的身份，单方对合同行使公权力的强制性特权等情形。”①笔者以为，只要有权力因素存在，行政合同就不能以单纯的私法来调节。我国行政合同立法中一个非常鲜明的特点，就是多允许行政机关对违约相对人采取行政上的制裁措施，以强化对合同履行的监管。这种责任的基础不是合同约定责任，而是法律从行政管理角度为保障合同义务必须履行而施加相对人的法定责任。鉴于行政合同事实上还可以分为三种，即“混合契约”、纯粹行政合同和“假契约”，因此还不可一概而论，我们需要一一考察其中存在的权力因素，以确定其是否当受行政法调整，是否具有可诉性。“混合契约”顾名思义是兼有公法性与私法性、而且是行政合同中最接近民事合同的合同，如政府采购合同等。因为这类合同中有不少属于民事性质或者说与民事合同基本相同的内容，所以基本上通过民事法律调整即可。但是，行政机关在行政合同的变更和解除上有行政优益权，即行政机关可出于对公共利益的考虑变更和解除行政合同，这显示出行政机关与行政相对人在行政合同中的不平等法律地位。其次，权力因素在其中多有表现。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”所以，行政合同纠纷承担的责任形式主要是赔偿责任，在处理行政合同纠纷确定赔偿责任时，可适用民事法律有关规定；但是如果涉及强制履行合同等法律责任，应当适用行政法的有关规定。至于纯粹行政合同，如治安管理处罚担保合同，其权力因素表现得相当明显。如《公安机关办理行政案件程序》第180条第二款规定：“治安管理处罚担保合同的履行中，担保人不履行担保义务，致使被担保人逃避行政拘留处罚执行的，公安机关可以对担保人处以三千元以下罚款，并对被担保人恢复执行行政拘留。担保人履行了担保义务，但被担保人仍逃避行政拘留处罚执行的，或者被处罚人逃跑后，担保人积极帮助公安机关抓获被处罚人的，可以从轻或者不予处罚。”这种合同行为是典型的需由行政法调整的行为，这一点已成为民商法学者与行政法学者间的共识，记得著名民法学家梁慧星教授曾这样说过：如果说有所谓行政合同的话，只能存在于行政权力作用领域，属于行政法律关系，例如改革过程中实行的中央财政与地方财政之间的财政包干合同、行政机关与财政之间关于罚没款上缴、留用比例的合同等。再谈谈“假契约”。它是指具有协议形式，但又不是完全法律意义上的合同，如行政机关内部执法责任书以及行政机关与相对人签订的门前“三包”协议等等。在当前的实践中，这种“假契约”常常成为不少行政机关推卸、转嫁责任的工具，对内近乎成为不容下属选择的行政命令，对外则侵害了相对人的权益，因而更需要法律规制。综上所述，行政合同大体上具有权力因素，当涉及行政优益权及合同履行中出现了强制力的情形时，它就需被纳入行政法规制，所以这种行政合同行为就应纳入到行政行为概念中。
至于行政主体的私法行为，笔者认为，它是指行政主体为直接或间接实现某种公法上的目的，而以私法身份、通过私法手段参与到私法法律关系中去。因此，手段的私法性是其本质特征，它将私法行为与那些带有权力因素的行政合同行为区别开来。笔者认为，必须坚持这一区分界限：凡是带“私法性”但涉及到了权力因素的行为，都不能被认为是行政私法行为。反过来说，行政私法行为只能是那些行政主体以纯粹私法手段做出的行为。认清这一点后，我们可以认为，行政主体的私法行为虽然也是出于国家行政管理目的，但在实施中并未运用行政权。所以，笔者赞同陈新民的观点，即当行政主体处于作出要不要做行政行为决策这一阶段时，这种决定属于一种行政行为，需要为行政法律法规所规范；但决策做出后，行政私法行为才正式开始，在这一阶段的行为似乎无纳入行政诉讼司法审查范围的必要，而只需交由私法调整。所以，行政行为是一种包含了单方行为与有限的带有权力因素的双方行为的概念，也即最最狭义说加上有限的双方行为。2．抽象行政行为。抽象行政行为在目前的我国的《行政诉讼法》规定中是不可诉的。《行政诉讼法》之所以排除对抽象行政行为提起诉讼，既有策略上的考虑，又有技术上的考虑。其原因主要有：（1）抽象行政行为多由高层次行政机关依法定程序制定，违法的可能性较小；（2）抽象行政行为是基层行政部门的执法依据，在目前我国立法尚不很完备、健全的情况下，很多领域的执法主要是依据抽象行政行为；（3）依照当时情况，法院尚不具备审查行政机关抽象行政行为足够的能力；（4）抽象行政行为并不直接侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，只有执法部门在适用抽象行政行为时所作出的具体行政行为才有可能造成直接侵权。因此，受害人完全可以通过对具体行政行为的诉讼，保护其合法权益。（5）我国宪法对抽象行政行为已经设有救济途径，如国家权力机关的审查。（6）抽象行政行为多包含有政策性成分和自由裁量因素，而法院解决的是法律问题而非政策问题，所以抽象行政行为不适合由法院审查。然而，这些理由已经显得十分滞后。现在看来，将司法审查对象限制在具体行政行为非常狭隘，已经落后于世界———无论英美法系国家和地区还是大陆法系国家和地区———的通行做法。而在现实生活中，抽象行政行为存在的问题有：（1）若干抽象行政行为违反上位法，破坏了法的统一性，现行纠正机制往往无法启动；（2）抽象行政行为中涉及部门保护主义与地方保护主义突出；（3）缺乏制定规范性文件统一的程序规范；（4）抽象行政行为已经沦为许多行政机关逃避司法审查、滥用行政权力的借口，行政相对人的合法权益常常因此而得不到保护。况且，我们可以看到当初将抽象行政行为排除在司法审查外的理由多是策略性、技术性的理由，如上述理由中的（2）（3），立法者原意只是出于现实考虑想推迟抽象行政行为的司法审查，而并非将其彻底拒之于司法审查的大门之外。而现在，我国已经对外宣称“中国特色社会主义法律体系已经形成”了，莫非还可以推说立法尚不完备健全？而且，在二十多年的历程中，法院已经积累了丰富的行政诉讼经验，已基本具备审查行政机关抽象行政行为的能力。因此，当现实中逐渐具备对抽象行政行为司法审查的条件后，对抽象行政行为的司法审查就应该摆上行政法与行政诉讼法的立法、修法议程中。而理由（4）更易反驳。做出错误具体行政行为的依据正在于抽象行政行为，那么错误的根源也正是错误的抽象行政行为。那么行政机关的侵权行为难道不应在源头上予以更正吗？理由（5）声称，人大及上级行政机关已经具备审查抽象行政行为的权力。但是如前所述，人大等国家机关对其的主动审查动力肯定没有受违法抽象行政行为直接侵害的普通公民的动力大。“法律程序像市场过程一样，它的施行主要有赖于为经济私利所驱动的私自个人（privateindividual），而不是利他主义者或政府官员。”“法律实施的责任大量地从私人向公共部门转移，如果像人们普遍假设的那样，私营部门的效率高于公共部门，那么这就表明了一种效率的损失。”①如前所述，宪政是相对静态的，其真正的动力还在于民主。因此，公民应当拥有对抽象行政行为的诉权，抽象行政行为应该纳入法院的受案范围，通过公民的诉讼来推动审查机制与权力制衡，从而实现政府的有效治理。至于理由（6）所说的政策，行政机关所需适用的政策本身必须是公共政策，而某一项政策是否属于公共政策本身需要经过认真论证，特别是法律论证，以解决政策与法律的衔接问题。可见，将抽象行政行为排除在司法审查范围外的理由，在现在看来都不成立了。而且，加强对抽象行政行为的司法审查也是我国加入WTO后所面临的一项重任。WTO的宗旨是消除国际贸易壁垒，而国际贸易壁垒主要来自成员国的政府行为。因此，WTO势必就要求通过司法审查机制纠正所有影响到经济自由化的政府行为，包括各种法律法规，自然也包括我国所称的“抽象行政行为”。我国也已在《中国加入协议书》中承诺建立对所有行政行为的司法审查机制，包括抽象行政行为和具体行政行为。综上，必须将抽象行政行为纳入司法审查，抽象行政行为应当作为行政行为的子概念。3．行政立法行为。笔者主张将行政立法行为也列入行政行为外延中，理由与抽象行政行为大致相同，因为行政机关立法从广义上讲也是某种针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件。还是让我们时时将孟德斯鸠的这段话铭记在心吧：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一机关之手，自由便不复存在了。”①所以，行政立法是一个不得不予以容忍的祸害，它对于分权是一种不幸而又不可避免的破坏。正因为面对当下政府治理的复杂性需要行政立法，出于权力制约的考虑，司法更应当能对其加以审查，特别是在我国目前尚缺乏违宪审查机制，对“宪法司法化”存在严重争议且实行也有着重重障碍的情况下，应当由行政诉讼打开一个突破口替代某些宪法诉讼的功能，以审查行政立法行为是否违反上位法。4．内部行政行为。内部行政行为目前在我国也明确规定属于不可诉行为。不过当初之所以这样规定，是有原因的：（1）我国的行政诉讼当时还刚刚起步，经验不足，行政诉讼解决的行政纠纷重点放在属于外部行政法律关系的争议。（2）当时我国有关公务员管理的一系列制度尚未健全，法院审查有一定难度。（3）内部人事管理行为对政府机关外部的公民、法人或者其他组织不存在权利义务关系，属于机关自身建设问题，行政机关工作人员不服的，可以向该行政机关或者上一级行政机关或者监察机关、人事机关提出，人民法院不宜对行政机关组织建设事务通过审判程序加以干预。这也牵扯到曾风靡一时的特别权力关系说。该说为拉班德首创，后由奥托•梅耶作出系统阐述。所谓特别权力关系，是指根据特别的法律原因而发生的特别权利义务关系，它表现为一方命令强制的权利而他方有服从义务的支配性关系。有日本学者将它所适用的具体情形概括为几种，其中就包括了行政机关与公务员间的内部行政关系。然而，我们依然需要注意该说提出的历史背景。1848年德国革命的失败，使得自由主义者开始放弃激进的主张，谋求与保守的君主制度进行妥协，俾斯麦创建的政治秩序被普遍接受，新的政治关系需要通过法学的途径稳定下来，于是在实证法基础上构建概念体系和逻辑－演绎体系的方法逐渐从私法引入到国家法学领域，拉班德与奥托•梅耶的德意志帝国公法学就是这样的代表。“他们认为自己想要的是在立宪君主制中获得最好实现的‘法治国’（Rechtsstaat），这一君主制提供了群众代表机构，同时又维持了行政统治的重要特权，尤其是涉及外交事务的特权和一支不受议会控制的军队。”②“法治国”的理想是具有进步性的，但在特定的历史条件下它毕竟是一种妥协的产物，特别权力关系可谓就是当时行政法学学者对普鲁士保守的君主制、行政官僚阶层与军国主义的让步，它一直伴随着德国国家主义的膨胀，直到二战。二战后，随着实质法治理念贯彻，该理论才受到挑战。德国学者乌勒于1956年提出将特别权力关系分为“基础关系”和“管理关系”。基础关系包括与特别权力关系的产生、变更和消灭相关的事项，应纳入司法审查范围。管理关系是指特别权力主体为达到行政管理的目的而采取的措施，如关于公务员涉及警告、记过、记大过等“轻微”行政处罚行为。对于管理关系而言，须排除司法审查，而只能通过内部申诉途径予以解决。其主旨在于保障特别权力主体内部的稳定与效率。1972年联邦宪法法院通过司法判例提出了“重要性理论”，把特别权力关系区分为重要性关系与非重要性关系，认为即便是管理关系，只要涉及人民基本权利的重要事项，依然需要受到司法审查。该判决使德国特别权力关系理论又向前迈一大步，其意义可归纳为：1．法律保留原则适用于特别权力关系，对基本人权的限制须有法律依据或法律之授权；2．行政机关以内部规则来限制个人的权利，不存在于特别权力关系；3．在特别权力关系下，如因行政官署的措施使个人权利受到侵害时，可提起行政救济。可见，特别权力关系也是要受到严格限制的，特别是必须坚持法律保留原则，这一点要求适用特别权力关系需要有法律条文的明文规定，从而使以前视为特别权力关系的特别法律关系不再属于内部行政领域。除德、日外，特别权力关系这一概念，在英美法系国家闻所未闻，即使是在行政法母国的法国也毫无根基。那么，中国行政法又有无必要再接纳这一理论呢？答案应该是否定的。在颁布《行政诉讼法》之后，我国又陆续颁布了《国家公务员暂行条例》、《国家公务员考核暂行规定》、《国家公务员录用暂行规定》、《国家公务员辞退暂行规定》、《国家公务员申诉控告暂行规定》、《国家公务员职务升降暂行规定》等法规或规章，也就是说，有关公务员管理方面的法律制度现在已经基本建立，结束了无法可依的年代。各级人民法院经过20多年的行政审判实践，已经取得了足够的审判经验，并且对内部行政行为的审判进行了有益的尝试，依法行政的理论已经被广泛接受。因此，将行政机关内部的涉及其工作人员的基本权利的管理行为纳入修改后的行政诉讼受案范围之内似乎顺理成章。公务员的录用、降级降职决定影响到了公务员的职业前途、工资、福利等待遇，涉及公务员的基本权利，故不应排除在行政诉讼受案范围之外；而公务员的免职、辞退、开除、强令退休等决定更因涉及公务员自身资格的存废，对公务员的个人权益有着重要的影响，同样应当赋予公务员对这类行为提起行政诉讼的权利。因此，将内部行政行为完全排除在可诉行政行为之外就没有理由了。所以，行政行为概念至少应包含部分内部行政行为。5．行政事实行为。行政事实行为是指不为行为对象设定、变更或免除任何权利义务，而仅仅依据法律的规定产生法定的法律效果的行为，如答复、受理、通知行为等。它尽管不为行政相对人设定、变更或免除权利义务，然而却仍有可能侵害其权益，就像侵权、无因管理、不当得利等民法上的事实行为仍会侵害当事人的合法权益一样。有权利就有救济，我们应当借鉴英美法实用主义的态度，当公民权利受行政事实行为侵害时便应由司法介入，否则按照现行法律，行政事实行为既非法律行为，不能对其提起行政复议或行政诉讼，又不是行政主体私法行为，不能对其提起民事诉讼，那么救济途径也就被堵塞。实际上，依据最高人民法院行政庭江必新、甘文等法官的解释，2000年颁布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”的表述，就已经开始有意回避众口不一的具体行政行为概念，明确只要拥有行政职权的机关、组织或个人在行使行政职权中所实施的行为，除法律特别规定和《若干解释》特别排除外，均可纳入行政诉讼受案范围。故欲将行政事实行为纳入行政诉讼救济范围，首要的便是将其纳入行政行为的概念中。6．违法行为。至于行政主体的违法行为，若将其排除于行政行为概念之外，那行政行为正如合法行为说所言，全都成为合法的了，那还有什么行政复议与行政诉讼等救济措施存在的必要？合法行为说是将民法法律行为理论搬入行政法领域，但我国现今民法法律行为通说“合法行为说”本身已在理论和实践上遭受许多诟病。最重要的一点即是它造成了我国民法体系内规则间的不和谐及概念间的逻辑混乱。法律行为本是对婚姻、合同、遗嘱等具体行为、制度的高度概括和抽象，反映了上述诸种行为、制度的共同本质和特征，但在“合法行为说”视野下，就会产生民法理论和制度中各种无法解释的矛盾和冲突。一个行为之所以是可诉的，恰恰就在于它违反了法律，这一点通行于民法与行政法。因此，不能说违法的行为就不是法律行为，违法的行政行为就不是行政行为。这是一种黑格尔式的概念易容术，所造成的只能是逻辑混乱以及对真正违法行为的偏袒。7．非行政主体的行为。笔者认为非行政主体的行为不可归诸于行政行为。在行政法领域，沟通客观法与主观权利之间的桥梁是行政主体的行政行为而非相对人的行政法行为或行政关系行为。“在行政法领域中，构成个人具体义务的次要规范是由类似私法行为的行政行为创造的”，“纳税人的义务是由负有义务的人并不参与其创造的次要规范所决定的。”①行政官员的“意志表达以提供公共服务为目的，而创设了一种主观法律状态”，而“相对人的行政法行为仅仅是行政行为实施程序中的一个环节或法律事实，表现对行政的合作即参与和配合，而并不具有独立的法律意义，并不能决定行政实体法上权利义务的取得、变更和消灭”。②行政法的重点便在于对行政权力的规范，即重在对行政主体行为的调节，而非针对行政关系中作为弱势一方的非行政主体。若按最广义说的说法，将导致行政行为的外延过于广泛，失去其可操作性与实用价值。8．行政服务行为。行政服务说将行政服务行为纳入行政行为概念中是有合理性的。随着人类社会的发展，公民权利中由原来仅仅由消极权利构成渐渐增加了许多积极权利、社会权利。社会权通常是对含有要求国家积极作为的价值诉求的基本权利的概括，在规范上体现为国家实体性积极作为的义务。目前世界上有130个国家在宪法文本中规定了社会权条款，其中包括劳动权、受教育权、最低生活保障权、医疗卫生权、住房权利和环境权等等。在近代国家中，正因政府是一种管制型政府，为了遏制政府权力的膨胀，方需要针锋相对地提出要求政府在某些领域不得作为的消极权利，如言论自由、出版自由等等。而到了现代，公民的积极权利要求的恰恰是政府在某些领域应当作为，因此也就促使了政府职能渐渐倾向于服务，行政服务于是也渐渐成为政府所应尽之义务，政府若在这些方面不作为，也可以为公民对不作为提起行政诉讼。也许有人会认为，行政服务行为与传统的行政管理行为不同，它似乎不带有强制性色彩，因而怀疑将其列入司法审查范围有必要性。笔者的看法是：必须看到，行政服务行为既然是行政机关所为，当然有其特殊性所在，这种特殊性明显地表现在在行政服务行为中，它仍有上文曾提到的权力因素的存在。这种权力因素或许不会直接地以强制力的形式表现出来，但是我们必须注意，行政服务所提供的是公共产品。由于公共产品具有效用的不可分割性、消费的非竞争性和受益的非排他性，成本高昂，且不可避免地会出现搭便车现象，因此难以为市场机制所调节，需要由政府来出面提供这种公共产品，行政服务就是一种提供了公共产品的行为。然而正是因为公共产品出于其自身特性只能由政府提供，因此在生产公共产品这一“行业”里，政府是占有垄断地位的，这就是行政服务行为中的权力因素所在。首先，由于在公共服务领域竞争不足，或者说几乎完全不存在竞争，垄断性强，政府缺乏足够的激励去提供产品，也即在行政服务上政府不作为，从而会导致公共产品供给不足，严重影响普通公民的日常生活。其次，政府在公共产品供给上所占有的垄断地位，使其很容易产生权力寻租现象，滋生腐败。比如说在行政指导过程中，行政机关相对于相对人来说具有一种信息优势，有些部门便常常将这种信息优势当作权力寻租的手段，剥夺相对人的知情权，人为地造成信息不对称，以实现自身的不法目的。一旦提供服务的行政机关私营舞弊，将极大地影响正常的市场经济运行秩序。其实，在危害性上，滥用行政权力排除、限制竞争的行政垄断较经济垄断更厉害，因为它实质上是一种超经济垄断，完全摆脱了市场规则的约束，任何市场主体都不具有行政部门的种种“实效性”权力，都无法与滥用行政权力排除、限制竞争相抗衡。第三，行政服务很可能沦为政府“驭民”的工具，一旦政府在某方面掌握了垄断性权力，就意味着它在那一方面有潜在的威胁公民自由的危险。社会主义市场经济体制相比于旧日的高度集中的计划经济体制具有明显的优越性，但是由于公共产品的提供仍往往是一个垄断性的卖方市场，所以我们仍然需要警惕行政服务行为对公民自由潜在的支配力及行政服务不作为可能对公民权利的侵害。例如，低保户的收入来源几乎全靠行政机关的最低生活保障这一行政服务。假如行政机关中止对其救济，可想而知其生活必然遭受重重困难甚至有性命之虞。
本文作者：杨海坤蔡翔作者单位：山东大学
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