公共行政民营化类型分析

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一、公共行政民营化的概念

米尔顿•弗里德曼在1955年就提出了凭单制，开启了民营化的先河。如何对公共行政民营化概念进行解释，事实上并不简单。公共行政民营化所涉及的范围和内涵在不同历史背景下的解释不尽相同，例如时间、空间的变换，都使得公共行政民营化的概念无法趋同。因此，公共行政民营化是一个不确定概念，目前行政法学界存在着两种关于公共行政民营化概念的主流观点，分为狭义和广义说。狭义说主张公部门为了实现将行政任务转移给私部门的目标，把属于公部门的财产转移给私部门作为有效方法;广义说却主张只要是行政任务中有私人、私部门的参与履行的行为，皆可称为公共行政民营化。换言之，公共行政民营化早已经脱离了公共事业释股的狭义概念，它强调的是国家行政任务的履行是需要私部门的协助的。

二、公共行政民营化的归类

根据公共行政民营化传统分类，包括形式民营化和实质民营化或者称之为行政组织民营化和行政任务民营化，笔者在此基础上将公共行政民营化分为以下几类。

(一)任务民营化

任务民营化又称实质民营化，主要指国家的某些特殊行政任务，有时候并不需要由国家负责执行或是负责全部执行，在不改变行政任务的国家性质的前提下，交由私人提供此类服务。需要说明的是，在任务民营化中，国家行政任务的属性不发生变化，因此，在私人提供公共服务的过程中，国家具有的监督义务依然存在。不涉及公权力行使的公共服务、给付行政领域常有实质民营化方式的出现。任务民营化的核心观点是如果私人在提供公营服务方面比政府所具有的优势更强，政府何不放弃直接管制，转而采用行政许可的法律形式来进行监督，即监督民营化的运营。另外，国家在任务民营化中，并不是以委托的方式将本应承担的行政任务全部交由私人提供，私人是以自己名义对国家任务进行运营、监管、负责，任何个别委托的法律行为都没有出现在国家和私人之间，国家由幕前辗转到幕后。

(二)功能民营化

功能民营化是指国家不转移行政执行责任也不改变国家任务性质，但在国家任务执行中，国家需透过私人资源的协助来完成行政任务。简而言之，国家和私人是处于合作状态，二者之间存在委托或类似契约的关系。另外，功能民营化又称干涉行政的民营化，根据干涉强度可分为行政助手、行政委托和专家参与三种:

1．行政助手。

行政助手，顾名思义，私人在民营化的过程中起到助手般的帮助作用，其民营化模式最为典型。私人参与到国家以自己名义执行的公法任务中，对国家的公法任务执行进行技术支持，并接受国家监督。事实上，在以物理方式执行行政任务的阶段中，国家所承担的权利义务不发生变化，只是完成方式更加多样化，由国家和具有专业技术的私人企业或民间团体协作完成。

2．行政委托。

狭义与广义行政委托概念同时存在。狭义行政委托是指私人接受国家委托，以国家名义行使公权力。私人或者民间团体依法接受行政机关的委托，享有行政机关的部分权限。在这种情形下，行政委托和行政助手最主要的区别是在行政委托中，私人能够成为公权力行使主体。虽然私人在行使公权力时是以国家的名义，但其实际上已经拥有了一定权限范围内的行政裁量权，处于行政机关的地位。而行政助手同样是以国家名义执行任务，还必须在行政机关的指挥下行动，不拥有任何行政裁量权。因此，行政助手也不会与相对人存在任何法律关系。实践中接受政府委托办理产品检验的民间从业者能够以自己名义对检验合格者签发证件，消费者协会接受国家委托处理消费者与商家的纠纷业务等;广义行政委托是涵盖狭义范围的行政委托加上不涉及公权力行使的委托。行政委托的私人参与程度在所有民营化方式中是最强烈的，公权力的行使是委托关系的标的。公权力的一部分被行政机关转移给私人或民间团体，行政机关和私人形成行政委托关系，某些场合，行政机关的公法地位甚至会被私人。所以在行政程序上，委托的行政机关一般需要将委托事项及法律依据公告并刊登政府公报、网站或新闻报纸上。鉴于在行政委托中，公权力行使主体的不固定化，法律保留问题便不可回避地出现，能否使行政委托在我国具有合法性，最行之有效的方法就是进行立法规制。

3．专家参与。

专家参与是指国家全权委托专家独立执行特定事务，国家依据专家的意见，以自己的名义对特定事务作出最后决定。在专家参与的民营化方式中，行政机关依然享有公权力行使主体的地位。换句话说，专家依据专业知识提供的意见、作出的决定，仅具有参考价值，不能当然成为行政机关的最后决定，行政机关能否采纳，由行政机关自己决定。专家在公权力行使过程中起到了智囊团作用，即在智力上成为行政机关的助手。可见，专家参与民营化方式主要是在行政机关决策阶段发挥作用，为了实现行政决策民主化、科学化的目标，在决策阶段由专家献言献策，提供行使的方案与规划部署，行政机关进行最后选择或定夺，很大程度上完善了行政决策。主管机关能够委托有关业务的私人机构代为实施检验，只是受托机构不能够以自己名义独立对外形成行政决定，受托机构所作的检验报告只是帮助主管机关为作出正式决定提供参考数据而已。

(三)组织民营化

行政任务的性质不发生改变、组织法律形式发生改变是单纯组织民营化的特别之处。展开而言，国家机关仍然执行行政任务，但行政任务的具体行使权由原来的公法组织转移给了私法组织，故组织民营化又被称为行政组织私法化或者形式私法化。以私法组织形式存在的公营企业，尤其是国家独资公司或“政府独资公司”，不但是实质意义上的行政，往往还拥有行政公权力。国家独资公司在组织上属于独立法人，即形式资格是公司法人，一定程度上享有人事与财政的自主性，但从事业务时仍然不能完全脱离原来的母体行政组织的影响和监督。母体行政组织具有在学界上被称为“监控与影响义务”或是“介入义务”的行政责任。这种行政责任具体是说母体行政组织对本来属于自身履行的行政任务可能不直接履行，但仍然承担公法责任，即母体行政组织对子公司仍然负有监督和影响责任，使其能够合法并按照自己意愿从事行政活动，以便实现公共目的。作为民营化的基本类型之一，组织民营化方式中，国家任务的执行由公法组织转移给私法组织，国家所承担的权利义务不发生改变，仍然履行其行政任务，唯一变化的就是组织的法律形式。因此，有些学者也称之为“非真正民营化”、“形式民营化”或“组织民营化”。我国公营事业民营化主要是指这种类型，或以这种类型作为进一步实质民营化的第一步骤。因此，国家仅仅在组织上将原来以公法形式运营的公营事业机构改制为以私法形式、通常以公司形态运营的法人，国家仍然是该公司的唯一股东。除了形式上受到公司法规制外，公法也有明显的规制作用。私法组织形式的公营事业尤其是国有独资公司，不过是实质意义行政而已———国有独资公司为实质行政主体，其行为实质是行政行为。

作者：杨欣彤 单位：辽宁大学法学院