权限规定缺陷

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《中华人民共和国立法法》在今年的九届人大三次会议上获得通过。立法法自1993年开始起草，迄今已有7年。因其涉及一国最重要的国家权力——立法权的规范，故被称为小宪法。法学界乃至社会都对立法法的出台寄予厚望，期望它能在保障公民权利、规范立法活动、解决不同程度存在的立法无序、立法失范和立法冲突现象等方面有所作为。

立法权限的合理配置是立法法所要解决的首要问题。宪法和组织法确立了我国有权立法的主体，但未对立法权在这些主体间的分配作出规定，为日后立法实践中出现的一些问题埋下了隐患。因此，立法法要致力于解决实践中存在的立法无序、立法冲突和立法侵权等问题，首先必须解决立法权限配置这一宪法未尽的问题。

立法权限配置的基本目标，是有效地保障公民权利，促进人民民主权力的实现，同时，兼顾和提高行政效率。然而，立法法对立法权限配置问题的解决并不尽如人意，作为将在我国的立法权限配置中起到基础性作用的法律，立法法有关权限配置的规定，尚不足以实现上述目标。这至少体现在以下几个方面。

一、法律保留范围的狭窄和模糊

立法法第8条规定了10个方面的事项只能制定法律，第九条规定了议会授权保留的范围，从而全面确定了法律保留原则在我国的适用范围。法律保留作为依法行政的重要原则，其基本功能在于界定行政权力必须经议会授权才能活动的范围，从而为公民的基本权利等重要事项和对行政权力的民主控制提供有效的保障。立法法对法律保留条款的规定，意味着对行政立法权的控制已引起了立法者的高度注意，对自身所必须承担的职责也有了较清晰的认识，这无疑具有重大意义。

然而，法律保留原则的确立，一方面，是对行政立法权的限制，在法律保留的范围内，行政机关未经议会授权不得立法，另一方面，也意味着在保留的事项之外，行政机关获得了无须议会授权自主立法的权力。行政机关在法律保留范围外的事项上立法，具有权限上的合法性。因此，法律保留范围的界定具有极其重要的意义。如对其范围的界定失之过窄，将使行政机关获得一些本不应由其行使的权力，或使其合法性存有争议的权力合法化。而立法法对法律保留范围的界定至少在以下两个方面存在问题。

1对公民基本权利的保留过少。公民基本权利是宪法所确认和保障的个人作为社会共同体成员的资格，也是个人对抗强权的最后手段。公民基本权利应是法律保留的首要事项。例如，在通常称为行政权优越的法国，宪法规定法律保留事项的第一项就是公民基本权利。针对公民基本权利进行立法的权力必须掌握在人民代表手中，这既是对公民基本权利的制度保障，也是议会不可推卸的责任。而立法法对公民基本权利的保留只有三个方面：对公民政治权利的剥夺、对限制人身自由的强制措施和处罚以及对非国有财产的征收。根据这一规定，行政机关合法地取得了对上述三方面之外的公民基本权利立法、限制乃至剥夺的权力。在这三方面之中，也仅人身权利得以较为充分的保障，而对政治权利与财产权利的保障是不充分的。

首先就政治权利而言，立法法只把对公民政治权利的剥夺列入法律保留，这带来的直接的法律后果是行政机关（包括国务院以外的行政机关）将可以合法地制定涉及公民政治权利的立法，并对公民的政治权利进行“合法的”限制。

我国是社会主义国家，宪法规定人民作为国家主人的地位和权力，而公民政治权利是人民实现当家作主权力的根本途径。公民政治权利为了公共利益的需要可以且应当受到必要的限制，但这一限制只能由人大而不是其他任何机关来作出。在立法法作出上述规定之前，行政机关制定有关公民政治权利的法规，在合宪性上是存有争议的。宪法规定全国人大制定刑事的、民事的、国家机构和其他的基本法律，有关公民政治权利的立法可以解释为包括在基本法律之中，必须由全国人大来制定。仅此一条，就可以对行政机关有关政治权利的立法的合宪性提起争议。在立法法作此规定之后，行政机关取得了对公民政治权利进行立法和限制的合法性。而由行政机关对公民政治权利进行立法和限制，违背了宪政国家的基本规律，将置公民政治权利于极其不利的地位。

立法法对公民财产的保障也是不充分的。立法法仅规定对非国有财产的征收由法律规定，但对私有财产权的干预方式远不止于征收。行政机关对公民财产权的强制和剥夺同样会对公民财产权造成重大影响。更普遍和严重的问题是，在实践中，有些行政部门利用法律所设定的许可、登记和资质审查或巧立各种名目向公民收取大量费用，这些收费都是对于财产权的不正当干预，依据法律保留原则，这些没有法律依据的收费是可以被法院撤销的。但在立法法作出规定后，行政机关可以利用行政立法使这些不正当的收费合法化，从而使行政机关对公民财产权的不当干预取得合法性。

在政治权利、人身权利和财产权利之外，我国宪法还规定了公民其他一些重要的基本权利，如公民的住宅自由、通信自由和通信秘密、劳动权、受教育权、获得物质帮助权等等，但这些都被排除在法律保留的范围之外，可以由行政机关任意处置。相形这下，民事基本规范列入法律保留范围，亦即民事基本权利及其限制必须由法律来规定。作为低位阶权利的民事权利由法律规定，而作为民事权利的基础和保障的宪法公民权却可由行政立法来规定，这不能不说是位阶上严重颠倒。虽然公民基本权利由行政机关来立法，并不等于公民基本权利已经或必然受到侵害，但存在着受到行政机关分割的严重可能性，而这正是所应杜绝和预防的。无论如何，行政立法由于其程序等原因，并不适于对公民基本权利的保障。

2法律保留的范围不明确。立法法在对法律保留的10个方面事项作出规定时，措辞有所不同。其中，第2项、第4项、第5项和第6项的所指十分明确。而第3项和第9项出现了“制度”的表述，第7项和第8项则出现了“基本制度”的表述。由此产生一个问题，在相应的事项中，对于“制度”和“基本制度”以外的内容，行政立法可否涉及？亦即，在规定为“制度”的场合，对于制度的细节或具体方面，行政立法能否涉及，在规定为基本制度的场合，对于具体制度能否涉及。如回答是肯定的，随之而来的一个问题是“制度”和“基本制度”的内容为何？换言之，立法法虽然规定了法律保留，但在这些规定为“制度”或“基本制度”的事项上，仍给行政立法留下了很大空间，且对这一空间未作具体限定。这或许是立法者有意留下的空间，以便将来通过个案作出调整，但“基本经济制度”和“基本制度”之类的用语毕竟过于宽泛，它将损害公民对法律的合理预期。尤其值得一提的是税收制度。税收是一项与公民基本权利密切相关的制度，是对公民财产权的合法限制，“不出代表不纳税”是一条宪政的古老原则，而立法法对税收的保留仅规定为“基本制度”，这一条文完全不能使人明白行政机关针对税收的立法可到何种程度。事实上，如果立法者认为有必要在税收方面给行政立法和地方立法留下一定的空间，完全可以在立法法中将必须由议会立法的“基本制度”的各方面予以一一列举，这在世界各国的宪法中是有成例可循的。

立法法对法律保留的规定无疑是一大进步，但所规定的法律保留的范围失之狭窄。从一般情况来看，法律保留的最低限度是侵害保留，即行政权力对公民自由和财产的干预必须有法律依据，唯有议会立法（或议会授权）才能对公民自由和财产的限制作出规定。而立法法对法律保留的规定显然远未达到这一标准。立法法对法律保留的范围本应从宽掌握，因为列入法律保留的事项，议会在必要时仍可授权行政机关立法，而未列入法律保留的事项，行政机关将理所当然对此享有立法权。立法法对法律保留范围的规定已给行政立法打开了一个“合法”的广阔空间。

二、规章的制定权缺乏必要控制

规章的法效力是我国法学界长期争论的问题。在实践中，规章被大量地用作行政管理的依据，但是由于缺乏必要的规范和限制，规章存在着严重的扩张本部门的权力、不当限制公民权利或施加公民义务的情况。由于各部门竞相通过规章扩张权力，造成行政权力过度介入市场，既对公民自由形成限制，给市场设置了障碍，也为权力寻租提供了机会。这也是法学界长期不愿承认规章法效力的原因。

立法法将规章纳入了调整的范围，并规定了部门规章与地方性法规相冲突时的解决途径，似已赋予了规章完全的法效力。而与此同时，却对规章的制定权限缺乏必要的控制。这体现在以下两个方面。

首先，立法法第71条规定国务院的各部门“可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”制定规章，且部门规章规定的事项“应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，看似对部门规章的制定作了较严格的限定，但在此规定中遗留了一个问题，即这里的“根据法律”和“执行法律”作何解？是指根据法律的明确授权（法条授权）方能制定规章，抑或只要制定了某方面的法律，行政部门即可依据自己对该法律的理解制定规章，无须获得法律的授权？如意指后者，则行政部门为“执行法律”，能否超越法律的规定给公民设定实体性的权利义务？如要体现对部门规章的控制，立法法必须对上述两个问题作出明确的回答。否则，行政部门可以在“执行法律”时超越法律的规定给公民施加实体性义务，公民权益仍将操之于行政部门之手，“根据法律”的限定意义将大大削弱。

其次，第71条规定国务院行政部门“在本部门的权限范围内”制定规章，但事实上，到目前为止，我国无一部专门的部、委或国务院直属机构的组织法来规定各行政部门的权限，在宪法和国务院组织法中对国务院行政部门的权限也全无涉及。换言之，国务院行政部门的权限全然不受法律控制。目前，国务院行政部门的权限实际是由各部门自己起草、经国务院批准的“三定方案”来确定的。立法法规定国务院行政部门“在本部门的权限范围内”制定规章，等于在权限上给国务院行政部门开了一张空白支票。

由于国务院行政部门的权限并无组织法的依据，“根据法律”和“执行法律”的含义又不明确，立法法对规章的规定难以达到对规章的有效控制。它既无法杜绝国务院行政部门间对权限的争夺，也无法避免由此带来的多头审批。第71条的立法原意是为了加强对部门立法的法律控制，如为达到这一目的，对“根据法律”和“执行法律”的含义必须予以明确，行政部门“根据法律”和为“执行法律”可以制定程序性和解释性的规章，以作为行使自由裁量权的基准，但制定涉及公民实体权利和义务的规章，必须得到法律的明确授权。这种做法在其他国家是有成例的，例如美国，行政部门制定的每一部涉及公民实体权利义务的规章都须有国会法律的授权。从切实保障公民权益的角度出发，对部门规章有必要作此限制，尤其在两个问题上是绝不能含糊的，一是管制，二是收费。

上述分析同样适用于地方政府规章。但地方政府规章在立法法中受到的限制较部门规章更小，在无法律、法规根据的情况下，地方政府也可能就“属于本行政区域的具体行政管理事项”制定规章。这一规定是地方分权的体现，其本身是合理的。但是“本行政区域的具体行政管理事项”是一个模糊不清的概念，这是否将意味着在法律保留的事项外，地方政府规章可在无任何上位法依据的情况下，设定管制和收费项目？事实上，地方政府固然可依地方分权对地方性事务作出规定，但在干预公民自由和财产的场合，同样应需要地方性法规的授权。由于立法法未对此作出规定，地方政府也取得了在无人民代表授权的情况下，对公民权利进行限制的权力。

20年来，全国人大及其常委会制定的法律已有300多部，行政法规有700多部，以法律和行政法规为主体的法框架已比较完备，对规章的制定权限进行限制是完全可行的，但令人遗憾的是，立法法在这方面的努力并不显著。

三、不能消除部门立法与地方立法的权限冲突

立法冲突是立法法所要解决的重要问题之一。立法冲突归根结底是由权限冲突所致，由于我国的条块分割体制，国务院部门立法与地方立法间的权限冲突是一个较突出的问题，而立法法对两者权限的规定完全无助于冲突的解决，在冲突的解决机制上也存在着问题。

1权限规定不清晰。解决权限冲突的首要因素是划清两者的权限，但立法法现有的规定并不能做到这一点。立法法第64条规定，地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”和“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”作出规定。第71条则规定国务院各行政部门可以“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内”制定规章。这里存在两个问题。第一，现有的法律未就何为“地方性事务”作出规定，亦未就国务院各行政部门的权限作出规定。现行的地方组织法对地方政府职权的规定几乎是对中央政府职权的平面式分解，在地方人大无所不包的“讨论、决定本行政区域的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”的职权中，“地方性事务”是一个空洞的概念。而国务院行政部门的权限由于无相应的组织法依据，尚处于与其他行政部门的不断博弈之中。两者的范围都是不确定的。同时，从另一个角度看，属于地方性事务的事项也完全可以位于国务院行政部门的权限之内。例如，某大城市的城市建设是该城市的地方性事务，但同时，城市建设也是国务院行政部门的权限。第二，地方人大和国务院行政部门均可为执行法律和行政法规制定实施性立法，且立法法对制定实施性立法的做法没有任何限制，因此，对于同一部法律，两者都可视自己的需要“在自己的权限内”制定实施性立法，则权限的冲突依然存在。

地方规章与部门规章之间同样存在上述问题。产生这些问题的关键在于立法法虽然采纳了地方分权的思路，但这一思路并未贯彻到底。部门立法与地方立法的权限划分实际上是地方分权的一个环节。两者的冲突说到底是由于分权的不彻底。地方政府始终无法摆脱作为上级政府的派出机关的地位，因此，缺乏在权限上的独立性。地方分权本应界定地方性事务的范围，在地方性事务的范围之内，由地方立法，中央行政部门不再行使立法权，而应当由中央管理的事务，地方不再行使立法权，或受中央的委任行使立法权。作此划分，既符合我国单一制国家结构形式，又体现地方分权的要求，才有可能从根本上解决地方立法与部门立法的冲突问题。立法法对权限的规定本应是推进和规范地方分权的一个契机，但立法法未作出这方面的尝试，而遗留了存在的问题。

2冲突解决机制存在的弊端。由于现有的规定不足以消除地方立法与部门规章之间的权限冲突，因此，立法法规定了复杂的机制来解决两者间的冲突。当地方政府规章与部门规章不一致时，由国务院裁决，地方性法规与部门规章不一致时，由国务院提出意见，如要否定地方性法规的规定，最终由全国人大常委会裁决。这一机制的机会成本是显而易见的。它意味着与冲突有关的社会事务将停顿下来，经过一个漫长的处理程序，直至冲突解决才能继续运行。这种停顿，尤其是经济事务的停顿将意味着巨大的财富丧失。此外，这一机制在解决地方性法规与部门规章的冲突时，还在法理上存在以下问题：

首先，立法法第80条规定地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，第82条又规定部门规章与地方政府规章具有同等效力，按照常规的形式逻辑推理，地方性法规的效力应高于部门规章，何以两者不一致时要进行裁决，而不能迳行依照地方性法规处理。其次，依据宪法规定，人大系统内部是监督关系，全国人大常委会对地方性法规实施的监督是“合法性”监督。宪法明确规定全国人大常委会有权撤销“省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”，如与部门规章相冲突的地方性法规并未出现上述“抵触”的情形，则全国人大常委会将以何为依据否定地方性法规的效力，决定不适用地方性法规？显然，这时全国人大常委会对地方性法规的监督已越出了“合法性”监督，进入“适当性”监督的范围，而这与宪法的规定明显不相吻合。

由于国务院统一领导行政系统的工作，部门规章和地方政府规章均受国务院的适当性监督，因此，在规章各自都符合上位法的情况下，国务院仍可决定其效力与适用。而地方性法规只受宪法规定的合法性监督，在不与上位法相抵触的情况下，其效力与适用应是无可置疑的。立法法规定其在与规章冲突的情况下，效力要受到挑战，这一规定的合宪性是有问题的。事实上，依据行政诉讼法的规定，地方性法规是法院审理行政案件的依据，规章只是参照，在两者就同一事项的规定发生冲突时，法院适用地方性法规即可。在实践中，法院已照此操作多年。而立法法的规定将简单的问题复杂化了，并将本应由法院在适用法律的过程中行使的权力收归国务院和全国人大常委会，这只能滋生新的问题和徒增解决问题的成本。

立法法在部门立法与地方立法冲突解决机制上的规定，再一次反映出立法者的分权思路上的不彻底和矛盾。在地方立法无明确权限的情况下，立法法的上述规定又将地方立法在所有问题上的规定都推向适当性审查，地方立法的自主性将遭受严峻挑战。

四、经济特区职权立法权与授权立法权的界限缺乏区分

立法法首次把经济特区所在地的市列入了较大的市的范围，据此，经济特区所在地的市同时具有了两种立法权，即依据地方组织法取得的立法权和依据全国人大的授权取得的立法权。由于两种立法权在权限和效力上有很大的区别，因此，在经济特区所在地的市获得职权立法权后，其授权立法权必须有一个明确的范围，以使两种立法权有所区分。在立法法草案中曾出现对经济特区授权立法的范围是“在经济体制改革和对外开发方面”，这一范围失之笼统。在立法法已明确规定了法律保留事项之后，已无理由再作出此类笼统的授权，授权范围应是对法律保留事项的列举。立法者本应在立法法出台的同时，对授权的范围作出规定，以使经济特区所在地的市的职权立法权与授权立法权在范围上有所区分，但目前，至少在下次人大召开的未来9个月的时间内，这一界限将是模糊不清的。立法法对权限的规定本应在贯彻宪法保障公民权利宗旨的基础上解决宪法未尽的问题，但目前，立法法在大多数问题上仍维护着宪法和组织法的原则规定，在有些问题上，甚至可能使宪法目标受到挫折。凭心而论，权力划分是政治体制中一项系统工程，我们无法指望一部法律解决所有的问题。但无论如何，立法法应是一个解决问题的开始。笔者期待着在与立法法配套的制度设计中，本文所提到的问题能得到圆满的解决。