宪法秩序约束

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立法是制度变迁的重要方式。根据制度经济学的理解，制度变迁要受到既有制度环境的约束，尤其是作为基础规则的宪法秩序的约束。从法理学上理解，宪法是国家的根本大法，是母法，是制定其他一切法的基本根据。任何立法都是在宪法确定的框架中得以存在。本文借鉴制度经济学的理论分析我国政府信息公开立法的宪法环境约束，从而为我国制定政府信息公开立法提供一些有益的启示。

1作为政府信息公开立法的基础环境的宪法秩序

制度经济学认为，制度变迁是特定制度环境下的制度安排，制度安排受既有的制度环境的约束，对制度变迁方式、途径的选择不能不考虑到现存制度提供的基础规则。立法是一种正式的制度安排，它与其他制度规则相比带有更强的制度刚性，立法需求的产生、立法的供给方式、立法的实施机制与效果等都与既存的基础规则有密切联系，在一定程度上，既存的制度环境决定了立法的需求、立法的供给以及立法的实施。

什么是制度环境？诺思认为，“制度环境是一系列用来建立生产、交换与分配基础的基本政法、社会法律的基础性规则。”[1]当然这个概念是从经济行为的制度环境角度来界定的。诺思将制度理解为基本上由两种规则构成的，其中非正式规则是指在人类历史活动中逐步形成的并得到社会公认的价值观、道德规范和意识形态，它广泛地存在于社会的各个层面；而正式规则则是由公共权威机构制定的具有强制性的政治规则与经济契约，它体现着一个社会的制度化水准。因此根据诺思的界定，制度环境可以理解为现行的正式规则与非正式规则构成的规则总和。另一个经济学家D·菲尼则将正式规则又分为两种类型：第一类制度是宪法秩序，即政权的基本规则，它规定了确立集体选择的条件的基本规则；第二类制度指的是制度安排，它包括法律、规章、社团和合同[2]。菲尼这种观点有一定的意义，宪法规则同普通的法律规则、政策等比较有较大的不同，有必要将宪法规则从正式规则中分离出来。从这个角度分析，制度环境则包括宪法规则、正式规则（主要以既存法律制度与政策为主）与非正式规则（风俗习惯、惯例等）构成的规则基础。

宪法秩序是根本性的制度环境。宪法是组织社会生活并规定国家性质和形式的根本大法，是具有普遍约束力的一套政治、经济、社会、法律的基本规则，是制定规则的规则。“宪法秩序就是第一类制度；它规定确立集体选择的条件的基本原则；这些是制定规则的规则。”[2]宪法以类似于权利初始界定的方式，确立国家政治、经济、社会、法律的基本结构，是国家制定和实施一切法律制度的基础，是法律秩序产生的前提。任何立法都必须在宪法所确定的结构提供的可能性范围内进行选择。

立法是制度创新、制度供给的活动。但制度创新与制度供给受到宪法秩序四个方面的影响：a.宪法秩序可能有助于自由的调查与社会实践，或者可能起到根本性的压制作用。b.宪法秩序可能直接影响进入政治体系的成本和建立新制度的立法基础的难易程度。c.宪法秩序影响以公共权力运用的方式，因而影响到由公共政策引入经济的扭曲的类型。如果这些扭曲很大，则市场会显示出引入的制度变化会发生方向性错误。d.一种稳定而有活力的宪法秩序会给政府经济引入一种文明秩序的意识——一种关于解决冲突的基本价值和程序上的一致性，这种意识会大大降低创新的成本或风险[2]。

一般来讲，宪法秩序对立法产生的影响有：

a.宪法秩序通过对基本政治、经济、文化制度的规定框定立法的总方向，确定立法的基本价值，决定立法创新的内容与基本性质。宪法是一个国家的根本法，是立法的基本规则，任何立法行为必须有宪法的依据，不论这种依据是宪法明示的，还是宪法规则内含的。宪法关于基本社会关系的界定、不同社会利益的安排都体现了制宪者的基本价值取向，也从而决定了立法对具体社会关系以及不同社会利益具体的秩序安排即立法创新的内容与基本性质。

b.宪法规则确定的权力结构和利益结构直接影响立法创新的成本与动力。这种宪法秩序的安排有可能促进立法创新，也有可能阻碍立法创新。宪法确定基本的政治、经济权力结构的安排，体现了制宪者对各种相互重叠和冲突着的利益要求的基本态度。这种宪法秩序限定了法律安排可能达到的可行性空间。新的经济关系的调整，必然要求新的经济法律制度来调整，而这种愿望只能通过新经济关系的代表——新的利益主体才能得以表达。新的利益主体能否以较低的成本进入政治体系，直接决定着新法供给意愿形成的难易程度。在民主政体下，既得利益格局对新法的阻力较小，立法创新的成本较小。而在“民意”难以上达的集权社会中，社会公众的立法意愿难以进入政治体系，无法得到国家机关的认可，立法创新就难以实现[3]。

c.宪法通过确定立法的基本规则对立法活动进行指引，在一定程度上决定了国家在某一时期法律供给的质和量。布坎南说过：“日常生活中各种问题解决的好与坏，都能从宪法中找出原因。”[4]法律供给的质和量决定于很多因素，但宪法确定的一个国家享有立法权主体本身的素质、立法主体的范围、基本立法程序的设置等是很重要的影响因素。立法权力是社会上一种中性的权力，它应该超越于各种利益的纷争，不掺杂自身利益的考虑，对各种不同主体的利益进行权衡；同样，这种权力的行使也应有所限制，各种不同层级与同一层级的立法权力应有合理的界限，而且还要加强权力行使的监督，不应让它成为“部门利益”、“地方利益”的工具；程序的设置要符合“正当程序”，符合社会主义民主的基本要求，扩大公民的立法参与等，这些都是宪法规则的基本内容，宪法对其规定的完善与否，是法治水平高低的标志。

2政府信息公开立法凸显的宪法理念

政府信息公开立法在西方国家开展比较早，后来成为世界各国立法的一大潮流。最早制定政府信息公开立法的是瑞典，瑞典1766年制定的《出版自由法》规定了公民为出版而阅读公文的权利。其后，芬兰于1951年制定《公文书公开法》，丹麦于1970年制定《行政文书公开法》，挪威于1970年制定《行政公开法》。

美国的信息公开制度则是由一系列的法律构成。美国1966年制定的《情报自由法》要求行政机关依职权或依申请向社会公开政府信息；1976年制定的《阳关下的政府法》进一步要求，行政机关的会议必须公开举行，公众可以观察会议的进程，取得会议的信息和文件；1974年制定的《隐私权法》规定行政机关对个人信息的搜集、利用和传播必须遵守一定的规则；1996年《电子情报法》对电子情报的检索、公开、期限等问题作了具体地规定。

法国于1978年制定了《行政文书使用法》；同年，荷兰也制定了《公共信息使用法》；加拿大于1982年制定了《情报自由法》；英国于1985年制定了《地方自治法》，作为国家行政机关的《信息自由法》也于1999年颁布施行；澳大利亚也于1982年制定了《信息自由法》。在亚洲，韩国于1996年制定《公共机关情报公开法》；日本也于1999年5月制定了《关于行政机关保有的情报公开的法律》，简称《情报公开法》。

综览各国政府信息公开的立法，可以发现它们都是以公民对政府和公共部门拥有的公共信息享有的“知情权”为基础的。这一点从政府信息公开立法的目的上可以得到印证。如澳大利亚《信息自由法》第3条第1款规定：“本法案的目的是通过下列措施尽可能地延伸一项权利，即澳大利亚公众获得共和国政府所拥有的信息的权利：使公众可以得到有关政府机关和部门管理的信息，特别是确保公众能够容易地获得那些在公众与政府机关和部门进行交易中会影响到公众利益的规则和惯例；创立一项一般性权利，即获取大臣、政府机关、部门所拥有的文件形式存在的信息的权利……”美国1996年关于电子信息自由的修正法案中的第2条第2款规定：“本法的目的是：确保公众对行政机关的记录及信息的获取，促进民主主义；改善公众对行政机关的记录及信息的获取能力；确保行政机关遵守法定的期限；尽可能扩大行政机关收集、拥有、使用、保存和的行政机关记录和信息的可用性。”

知情权这一概念的产生、发展经历了数百年的时间。被革命导师列宁誉为“伟大的资产阶级革命者”的罗伯斯庇尔认为公民有权了解自己议员的行为，政府事务对公众公开是政府的一项责任，且须使公开达到最大的程度。立法会议和一切法定政权机关的辩论也要公开进行，宪法要求的对公众的公开应当尽可能广泛。进入19世纪之后，德国一些思想家提出了“国家行为公开论”的主张。康德认为公共权力包括全部需普遍公布的，为形成一个法律的社会状态的全部法律。黑格尔则将“国家行为公开”具体化为“法律的公开”、“审判的公开”以及“议会的公开”，认为凡是等级会议是公开的那个民族，比之没有等级会议或会议不公开的那些民族，在国家关系上就显示出更有一种生动活泼的气象。进入20世纪40年代，随着现代民主政治的不断发展，公民民主意识和政治参与意识的不断提高，公民要求享有知情权的呼声日益高涨，进而将知情权作为一项基本的人权被正式提出来。

从宪法制度方面看，较早将知情权作为一顶基本人权加以确认和保障的是西德的基本法。1949年实施的西德基本法第5条第1款规定，任何人享有自一般情报来源接受报道获取情报而不受阻碍之自由。在日本，虽然缺少国会的知情权立法，但判例法对知情权却做出了明确认可。日本最高法院1969年在“博多驿电视录像带事件决定”中明确表示日本国民的知情权。自此案判决后，知情权在日本就被普遍视为一项基本人权，成为三大新人权之一[5]。从国际人权法的角度看，知情权被视为一项基本人权主要是二战以后的事情。早在1946年联合国大会通过的第59号决议中，知情权就被宣布为基本人权之一。该决议宣称：“情报自由原为基本人权之一，且属联合国所致力维护之一切自由之关键。”二战后知情权在国际人权法中最早出现于1948年的《世界人权宣言》。《世界人权宣言》第19条规定“人人享有主张和发表意见的自由；此项权利包括有主张而不受干涉的自由，以及通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递信息和思想的自由。”这里的“寻求、接受和传递信息和思想的自由”就是知情权。1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》也将“寻求、接受和传递各种消息和思想的自由”确认为公民的一项基本权利。1978年联合国《关于新闻工具有助于加强和平与国际了解、促进人权、反对种族主义、种族隔离及战争煽动的基本原则宣言》则是关于知情权的系统的国际人权法文件。该文件第2条重申，“享有主张、发表意见和新闻等自由的权利，被公认为人权和基本自由之不可分割部分”。该直言是迄今为止最为重要的有关知情权的专门性国际人权法文件。此后，许多国家纷纷将知情权作为一项基本的人权在宪法制度上加以确认和保障。3我国政府信息公开立法的宪法诉求

毫无疑问，我国的政府信息公开立法也需要寻求宪法的支持，寻求宪法提供的创新空间。在前面，借鉴制度经济学的分析方法分析了作为基础规则的宪法环境对立法的约束，它是一般意义上的考察。从政府信息公开立法的角度上看，关键是寻找到我国政府信息公开立法的宪法依据。

从宪法内容的具体规定来看，宪法并没有确立公民的“知情权”。而宪法涉及到的关于政府信息的条款就是该法的第53条和第76条规定。但这两条都是强调保守国家秘密的，如第53条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密……”第76条规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密……”前一条要求所有中华人民共和国公民都必须保守国家秘密，后一条则要求全国人民代表大会代表必须模范地保守国家秘密。政府信息的保密与公开是一对矛盾，保密的不能公开。对政府信息公开的内容宪法没有规定。我国一些学者认为：知情权是一项基本权利的派生权，或引伸权，对其理由也有两种主张，第一，它可由言论自由权引伸而来[6]；第二，它由国家机关或公民的监督权引伸而来。

笔者赞同知情权是一项基本权利，但它不是由言论自由权和监督权引伸而来的，就其权利内容来讲，它与言论自由权和监督权一样都是公民的基本权利。

言论自由权与知情权有一定的联系，但不能归结为一项权利，在权利内容、特点上有所不同。其一，言论自由是一种“输出”权，即由主体向外“发送信息”、“发表信息”的一种权利；而知情权是一种“输入”权，是主体从外界接受信息、获取信息的权利。因此，这两种权利在实现的途径与方式上是不同的。其次，知情权一般有特定的义务主体，即要有相对“知情”的“人”，这种“人”可能是个人，也可能是团体，如政府、企业、事业单位、社会团体等，也即凡需要知情的事项所涉及的“人”都是知情权的相对义务人。而言论自由没有特定的义务人，享有言论自由的主体只要在法定的范围内就可以行使此项权利。再次，从言论自由权引伸、推导出知情权，会使知情权处在一种“名不正，言不顺”的境地，很难使知情权成为一项重要的基本权利。

监督权固然是建立在知情权的基础上，但是很显然它们二者的权利内容是有所不同的。知情权强调“知”、强调“获取”信息的权利，而监督权有着很广泛的内容，“知情”只是它的基础，它更重视对国家机关、公共组织等的权力行使的内容的合法性进行监督。现行宪法第2章第41条所讲的是公民对国家机关及其工作人员的监督权，现行宪法第71条、73条、92条和110条之规定，主要涉及全国人大及其常委会了解、质询国务院及其各部、各委员会工作的权力以及地方各级人民代表大会了解地方各级人民政府工作的权力，尤其是第71条第2款确认的是全国人大及其常委会就特定问题组织调查委员会向一切有关的国家机关、社会团体和公民调查、了解、取得材料的权力，这些内容规定与第41条规定相比较来讲，更是体现了监督权力的精神，这更与人们通常意义上所理解的了解权或知情权有所不同。前者体现和强调的是权力机关的权力，权力机关是权力的主体，权力机关的执行机关和社会团体、公民是提供材料和情报的义务主体；后者体现和强调的是普通的人、公众的权利，在知情权中公民是权利主体，而国家、政府则是义务主体，二者是不能混淆的。

作为基础秩序的宪法对知情权规定的缺少便成了我国政府信息公开立法的巨大制度障碍。依笔者之见，在进行政府信息公开立法之前对宪法规则作出修改是必要的。笔者建议：在现行宪法第二章《公民的基本权利与义务》增加关于公民知情权的规定。关于知情权利的规定宜放在宪法第35条和第36条之间，因为宪法第35条规定公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。而第36条规定公民的宗教信仰自由。公民的知情权规定应放在这两条之间，单独作为一条。也可在第35条增加一款内容规定公民的知情权。就公民知情权的表述方案有两种选择：一是规定“公民有对国家、社会的公共信息以及个人信息知情的权利与自由”；二是规定“公民享有依据法律规定而获取信息、了解信息的权利与自由”。笔者认为，公民知情权的表述第一种方案较为科学一些，该规定明确说明了知情权的对象或范围，至于具体内容则由具体法律明确规定之。

【参考文献】

1科斯.诺思等.财产权利与制度变迁.上海：三联书店.1994

2V.奥斯特罗姆，D.菲尼等.制度分析与发展的反思－问题与抉择.北京：商务印书馆，1996

3周林彬.法律经济学论纲.北京：北京大学出版社，1998

4（美）布坎南.宪法经济学.上海：三联书店.1996

5杜钢建.知情权制度比较研究.中国法学，1993;(2)

6参见《法制日报》2001年6月3日第3版