刑事政策
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内容提要:法治国家的原则与法治国家建设的任务须为具体行动，在刑事法领域要贯彻法治原则就要化为坚持罪刑法定原则，罪刑法定是刑事法领域的法治原则。罪刑法定及刑事政策的相关方面，如罪刑法定机能及其演变、刑事政策的内涵、罪刑法定和刑事政策的紧张性及其调和，当前刑事政策中的热点问题以及刑罚反制犯罪关系等问题值得思考。
今天我报告的主题是“现代法治语境中的刑事政策”。我国宪法已经确认了依法治国、建设社会主义法治国家的原则，可是法治是具体的，法治国家的原则与法治国家建设的任务，必须具象化为我们每一个人的具体行动，或者是我们每一个法律人的具体行动。作为我们刑法人，包括我们在座的检察官，我们在刑事法领域，要贯彻法治原则，当然就具象化为坚持罪刑法定原则。罪刑法定就是刑事法领域的法治原则。所以基于把法治原则具体化的考虑，我把今天给大家汇报的内容，浓缩为两个词：一个就是罪刑法定，一个就是刑事政策。
我们要坚持罪刑法定，可是也要讲究刑事政策。那么，坚持罪刑法定，讲究刑事政策，这里面有没有紧张关系呢？如果有紧张关系，如果出现冲突和矛盾，应当怎么解决呢？这就是我试图回答的问题。围绕着这个问题，我想给从五个方面给大家汇报：第一，罪刑法定机能及其演变；第二，刑事政策的内涵；第三，罪刑法定和刑事政策的紧张性及其调和；第四，我们国家当前刑事政策中的热点问题。第五，对刑罚反制犯罪关系的初步思考。
一、罪刑法定机能及其演变
罪刑法定是法治国家的一项刑法原则，罪刑法定从它产生之初，就提出了一系列的要求。传统上讲，罪刑法定有四大要求：第一，禁止习惯法、判例法，要以成文法作为定罪量刑的依据；第二，禁止溯及既往，禁止事后法；第三，禁止法官任意解释刑法特别是禁止法官类推解释刑法；第四，禁止绝对不确定的刑罚。通过这四个最基本的要求，保障国家刑罚权的启动一定要有事先成文的法律依据，防止国家刑罚权任意启动。这样，既为刑罚权的行使提供保障和依据，又对刑罚权的行使给予规制，从而保障包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯在内的全体国民的权利。所以罪刑法定的机能始终包含有限制机能。
所谓限制机能，首先是要求司法机关定罪量刑必须满足最低限度的形式合理性。什么叫最低限度的形式合理性？司法机关定罪量刑一定要有成文法做依据，这就是最低限度的形式合理性，没有这样最低限度的形式合理性，即便刑事被告人的行为有严重的社会危害性，也不能定罪量刑。可是，从罪刑法定力图限制与规制国家刑罚权的行使、保障国民人权的机能出发，如果把罪刑法定的追求绝对化、僵化、刚性化，反而会得出不利于被告人、犯罪嫌疑人和罪犯的结论。因此，罪刑法定原则在其发展过程中也在不断地软化。我们会发现，判例和习惯虽然不是定罪量刑的依据，但是在解释成文法的时候可以作为参考。类推解释原则上不允许，甚至不利于被告人的扩大解释也要受到严格的限制，但是在有利于被告人的情况下，类推解释不能完全禁止，甚至也认为即便是不利于被告人的扩张解释，也未必就一定要完全禁止。溯及力问题上，在有利于被告人的情况下，允许法律溯及既往。罪刑法定原则发生了软化，软化的目的是围绕着有利于被告人，也就是有利于包括被告人、犯罪嫌疑人在内的全体国民的人权。
罪刑法定不仅在自己的诉求方面出现了些调整，出现了些软化，更派生出了一些新的要求。它不仅满足于对国家刑罚权的行使和定罪量刑最低限度的形式合理性这样一个诉求方面，并且进一步派生出国家行使刑罚权、司法机关追究被告人的刑事责任时还要满足实质合理性的要求。即不仅要通过对司法权的规制来保障国民人权，还要通过对立法权的规制来保障国民人权，立法权和司法权构成了国家刑罚权的主体方面。
因此，我们会发现罪刑法定原则在当代会派生出所谓的刑法法规要明确，甚至在一些国家还规定了不明确就无效这样的司法审查原则（主要是美国最高法院发展出来的），要求刑法法规明确，立法不能含糊其辞，模棱两可，使得法官可以做任意解释，否则，不利于保障国民的权利，不利于保障国民对自己行为法律后果的可预测性，也不利于国民自觉约束自己的行为。不仅如此，当代罪刑法定还进一步派生出立法者制定的刑法法规不仅要明确而且还要合理、正当的要求。如果立法者制定的法律不正当、不合理，把不应当作为犯罪行为处理的规定为犯罪，把没有社会危害性的行为规定为犯罪，把不值得处罚的行为规定为犯罪，把不值得责难的行为规定为犯罪，对不起，这样的法律，在确立司法审查机制的情况下司法者可能会拒绝适用这样的法律，甚至还可能宣告这样的刑法法规无效。
罪刑法定要求在刑法法规内容实体规定方面，在罪名的设置上要求把值得处罚、应当处罚的行为规定为犯罪，同时也要求在刑罚的设置上不得规定与罪行、罪责不成比例的残酷而非常的刑罚。罪刑法定强调罪责刑要相一致。罪刑法定发展到这个阶段，也就标志着国家刑罚权的行使、对犯罪人刑事责任追究的启动，不仅要满足最低限度的形式合理性，而且还要满足实质合理性。只有当两个合理性都具备的时候，国家对被告人行使刑罚权，才具有正当性、合法性。只有当在罪刑法定发展到这个阶段，我们才可以断言，罪刑法定是真正意义上的刑事法领域的法治原则。
大家知道，亚里士多德在两千多年前就对法治原则做了一个非常经典的迄今为止在我看来仍然无法超越的定义：“法治就是已经制定的法律得到普遍的遵守，而得到普遍遵守的法律又必须是制定的良好的法律。”这样的定义与罪刑法定当代的最新的发展，应当说是完全的契合。当代罪刑法定的发展不仅与亚里士多德对于法治的定义是完全契合的，也跟我们在理论上所讲的自然法观念是完全一致的。自然法强调恶法非法，当代罪刑法定原则实际上也在强调恶法非法，即通过司法审查拒绝适用不明确、不合理的刑法法规，甚至宣布这样的刑法法规无效。
从以上的轮廓性的描述中，我们可以发现，当代罪刑法定原则是刑法领域的法治原则，是兼顾了形式合理性和实质合理性的现代法治原则。罪刑法定原则虽然从刚性的、形式的、绝对的罪刑法定发展到了相对的罪刑法定、软化的罪刑法定，从追求形式合理性的罪刑法定，到兼顾形式合理性和实质合理性的罪性法定，但是它的基本机能始终没有变化。它始终是从规制国家刑罚权的行使，保障包括犯罪嫌疑人、被告人、罪犯在内的全体国民的人权出发，并且始终是围绕着这样的基本宗旨展开的。
罪刑法定的限制机能和保障人权的诉求，在司法者适用刑法的过程中，就派生出了两个具体的适用解释机能，我把它叫做法外入罪禁止机能和法内出罪正当化解释机能，即对法外入罪要禁止，对法内出罪要提供一个正当化的解释。
首先谈一谈法外入罪禁止。罪刑法定强调法无明文规定不为罪，这也就意味着只要一个人的行为不触犯刑法法规，不该当法定的构成要件，即便这个人行为有严重的社会危害性，即便这个行为人主观上恶性特别巨大，也不得以任何理由，特别是不得假借扩大解释之名而把这样的行为入罪。在入罪的问题上，必须满足最低限度的形式合理性，没有这样的形式合理性，即便符合处罚的实质合理性，也不得入罪，这就是法外入罪禁止机能。
但是我想特别强调的是法内出罪正当化解释机能。法内出罪正当化解释机能这样的概念是不是妥当，还值得进一步研究。请大家注意思考，我们能不能根据“法无明文规定不为罪”这样的格言推导出“法有明文规定必有罪”这样的结论？其实，诉讼法学者从诉讼法角度已经对这个问题给予了解答。那就是，“法有明文规定不一定有罪”！法有明文规定为什么不一定有罪？这个话还要从两方面来讲，一般情况下，法有明文规定应当是有罪的，既然法律上规定了这样的行为是犯罪，出现了该当法定的构成要件的行为，一般情况下当然要依照刑法的规定来启动刑事诉讼程序。因此，法有明文规定一般情况下是有罪的。但是我们也要注意，立法者毕竟不是万能的上帝，立法者不可能事先把一切事情都安排好，法律所规定的构成要件也不可能在所有的情况下对所有的自然事实完全对号入座，使得我们司法者在适用刑法的过程中，不需要有任何解释、任何裁量，只进行简单的对号入座。如果立法者能够制定出这样的法律，当然是好事。可是我们知道，立法者也是凡人组成的机构，它也有它的认知、表达方面的缺陷或者预测能力方面的缺陷，它不可能事先把一切都安排好。即便它能够事先把一切都安排好，法律一旦制定，就可能落后于变动不定的社会现实。所以必然的有这样的情况发生，有些被告人的行为形式上该当构成要件、触犯刑法法规，本来一般情况下要作为犯罪处理，可是在个别情况下，它却不具有实质的违法性，不具有实质的社会危害性，或者不具有责难的可能性。遇到这样的案件或者情况发生，我们能否这样说：对不起，你的行为触犯刑法法规了，你的行为违法，虽然合理，但是不合法，我只能把你办了，你这个行为是合理不合法，我办你是合法不合理，这样的做法把法律和法理、情理和事理的冲突简单化。根据罪刑法定这样的要求，对一个人入罪，既要符合最低限度的形式合理性，即他要触犯刑法法规、该当构成要件，可是在此基础上我们还要进一步考虑，他的行为有没有实质的社会危害性，有没有处罚的必要性，从而得出最终判断。满足了形式合理性与实质合理性的基础上的定罪量刑，才能让被告人心服口服，刑罚权的行使才具有正当性，个案处理才具有公正性。所以从这个意义上讲，当代的罪刑法定就要求我们在个别例外的情况下对符合法定构成要件的行为在必要的时候予以出罪处理，而不是简单的说“法有明文规定必定有罪”，在特殊的情况下也可以出罪处理，但是这个出罪处理一定要有正当的解释根据，不能说你法官或者你检察官想出罪就出罪，搞任意的出罪，必须要有正当根据。当代罪刑法定原则所要求的刑法法规不明确就无效、刑法法规内容必须合理正当、否则法官就可以拒绝适用这样的法律就为这种个别情况下的法内出罪提供了正当化解释根据。
从法理上讲，对形式上触犯刑法法规、该当构成要件的行为在必要的时候予以出罪也是法理逻辑思维的当然结果。这里涉及到刑法中最基本、最核心的问题，即犯罪论体系的问题。很显然，这样一种理解的法内出罪只有在区分了形式合理性与实质合理性，区分了客观判断和价值判断，区分了主观判断和客观判断，区分了行为判断和行为人判断，也就是说犯罪论体系能够体现过滤机制的前提下，在理论上才能解释的通。如果说只要触犯刑法的行为就构成犯罪，就不需要发展出严密严谨的犯罪论体系。事实上。行为触犯刑法法规只是追究刑事责任的必要条件，但不是充分条件，在触犯刑法法规、该当构成要件的情况下，进一步考察追究责任的充分条件、定罪量刑的充分条件，就是要进一步去考察犯罪行为有没有实质的违法性。行为如果没有实质的违法性，表面上触犯刑法法规，就不能给它定罪；行为不仅触犯刑法法规，而且具有实质违法性，具有社会危害性，就可以考虑追究刑事责任。所以一定要进行违法性的判断，特别是要考虑阻却违法情况是否存在，如正当防卫，紧急避险，义务冲突，被害人承诺等等阻却违法事由是否存在。在这个基础上，是不是说违法性判断确定以后就一定要毫无例外地对触犯刑法法规、该当构成要件并具有违法性的行为毫无例外地予以入罪呢？不一定！还要看被告人实施的该当构成要件的违法的行为，主观上有没有责任，有没有罪过，我们责难它有没有正当性。通过这个阶段的判断得出肯定结论的，才能最终认定行为人实施的该党构成要件的行为不仅是违法的，而且还是有责任的，才最终给予定罪量刑。所以，这样的犯罪论体系，就为我们刚才讲的定罪量刑不仅要满足形式合理性，而且还要追求实质合理性，提供了一个理论上的解释。
此外，法内出罪不仅要在法理上有合理的解释，还要从刑事政策、公共政策方面寻求解释依据。在行为人行为触犯刑法的前提下，我们司法机关是否最终实际启动诉讼程序，还要考虑诉讼的公共效益。被告人的行为触犯刑法法规、该当构成要件，只是启动刑事诉讼的前提条件，但绝不是充分条件。什么样的条件是充分条件？从政策的角度来说，就是看追究是否符合公共利益，只有符合公共利益的才实际启动最终程序；如果不符合公共利益，就不追究刑事责任。公共政策的考虑事实上成为司法机关决定是否启动刑事诉讼程序、追究实施触犯刑法法规、该当构成要件的行为的刑事责任的终极依据。这样的理念在当今世界绝大多数国家是一个基本的共识，而不是简单强调法有明文规定就必定有罪，只要行为触犯刑法法规，就要毫无例外的去追究刑事责任。
以上就是我想解读的当代罪刑法定在解释适用刑法的过程中衍生出来的法内出罪正当化解释机能。这样的解释机能的确认，与我们当下正在贯彻实施的宽严相济的刑事司法政策是直接相关的。如果我们对罪刑法定的理解依然停留在无法无罪、有法有罪，只要触犯刑法法规就必须毫无例外的追究刑事责任的层面上，我们在法理上就难以真正理解宽严相济的刑事政策。
二、刑事政策的内涵
对于刑事政策的理解，主要有两种：一个是狭义理解，一个就是广义理解。狭义的理解就是把刑事政策界定为国家运用刑法及其所规定的刑罚和类似的措施，有效地组织反犯罪斗争的法律政策。刑事政策就是刑事法的制定与适用的法律政策。狭义的概念源自费尔巴哈，在当今德国仍然比较通行，实际上在我国也比较通行。可是，这种界定还是有一点小小的区别。在传统上，我们把刑事政策理解为运用实体法特别是运用刑法与犯罪斗争的法律政策。而现在则不再局限于刑罚，还包括利用保安处分等非刑罚的方式来组织凡犯罪斗争的法律政策，这是一种狭义的理解。
如果说狭义的理解是以德国为代表，那么，广义的理解则是以法国为代表，把刑事政策理解为社会整体用来组织对犯罪的反应的各种方法的总和。基于不同的社会控制形式的理论与实践，把刑事政策和社会控制紧密地结合起来，不再局限于刑事法的范畴，更不局限于刑事实体法的范畴或者刑罚的范畴，而是强调社会整体对犯罪的反应。各种不同的社会控制形式，不同的社会控制实践，在广义上都可以纳入刑事政策的范畴，这是一种最典型的广义的解释。
这种广义的理解，在四个方面对刑事政策作了扩展：第一，反应方式。不再是单纯的惩罚性、报复性的反应方式，不再仅仅用刑罚来对付犯罪，也扩展到刑罚以外的其它反应方式，如赔偿，调解等也可以成为对犯罪的反应方式。第二，反应主体。在传统意义上，一定是政治国家，或者是执政党和执政党统治下的政治国家或者国家机器才是刑事政策的主体，广义刑事政策强调社会整体是刑事政策的主体，不仅政治国家是刑事政策的主体，市民社会也是刑事政策的主体，也可以有组织、有目的地层开对犯罪的反应。政治国家不再垄断对犯罪的反应，社会整体参与到对犯罪的有组织、有目的的反应当中来，甚至政治国家主动让位、主动退缩，把某些对犯罪的反应留给市民社会组织自己来解决。第三，反应策略。传统刑事政策强调，对犯罪要作斗争，要打击。但是广义刑事政策强调从原来的斗争扩展到所谓的反应。这种反应不仅仅是原来的事后的、被动的、消极的、反作用式的反应（我们传统的刑法是事后的、被动的、消极的、反作用式的反应），它也可以扩展到事前的、积极的、主动的、预防式的反应。第四，反应对象。传统刑事政策强调反应对象就是法定的犯罪，但是广义刑事政策强调反应的对象，既可以是法定的犯罪，也可以是实质的犯罪，甚至还可以是一切越轨的、违法的、反社会的行为。要对这些行为给予统一的考虑，统一的反应。当然，前提是要区分不同情况选择不同的反应方式。
广义的刑事政策对启发我们更有效、更合理的组织对犯罪的反应有着重要的参考价值。但是，我们现在讲刑事政策的时候，能不能完全依照广义的意义来理解呢？按照广义的刑事政策的理解，我们市政建设道路设计、小区规划房屋建筑，都要考虑犯罪预防。特别是道路设计要考虑不留死角，小区的设计要考虑安防、保安系统的设置，但是显然我们作为法律人显然没有能力在这个意义上来理解刑事政策。所以，就是既然有广义的刑事政策这种理念，我们要追踪和借鉴，但是我们对刑事政策的关注重点还是司法机关运用刑事法的手段惩罚犯罪、预防犯罪、控制犯罪的实践。其核心是要去评判现行的与犯罪作斗争实践的有效性、合理性、正当性，在此基础上去改进反犯罪斗争的实践。
因此就提出一个问题：刑事政策的功能是什么？刑事政策和我们传统讲的刑罚功能有没有区别？在这个问题上，我想给大家照本宣科讲一讲现代刑事政策大师李斯特的观点。他说：“对刑罚的认识，使得我们对国家处刑权的法律根据和目的产生了疑问。同时也对犯罪产生的根源及其特点产生了疑问。科学地解决这些问题是以犯罪学和刑罚效果学为基础的刑事政策的任务。刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律，它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。刑事政策应当是刑法立法的教师，刑事政策一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准，另一方面也可以找到未来立法纲领发展的出发点”。①李斯特实际上指出了刑事政策在刑法信条学与刑事立法论上的两大功能。这种理解仍然是当今德国学者对刑事政策的最基本的理解。德国著名刑法学者罗克辛因此将刑事政策区分为信条性的刑事政策与立法性的刑事政策。区别刑事政策的这两个功能，对于我们正确理解罪刑法定和刑事政策具有重要的、基础的意义。
三、罪刑法定和刑事政策的紧张性及其调和
罪刑法定和刑事政策二者之间到底有没有紧张关系？如果有紧张关系如何调和？一般认为，刑事政策作为指导刑法的制定和适用的法律政策，具有意向性，具有灵活性，具有动态性，具有开放性。刑事政策说到底是以效率、目的、功利和灵活高效为基本价值追求的，它追求的是如何更合理、更有效的、最大化的、最优化的对犯罪作出反应。而罪刑法定以及罪刑法定规制下的刑法强调的是稳定性，强调的是明确性，这一基本属性要求罪刑法定规制下的刑法更多的是追求公正与安全，所以罪刑法定是一种限制机能。相对于刑事政策的灵活机制，罪刑法定是一种安全机制。这样的灵活机制和安全机制当然会产生紧张关系，有一定的紧张性，有一定的张力。有些行为从刑事政策上考虑具有严重的社会危害性，处罚这样的行为有实质的合理性，可是刑法上没有规定，处罚这样的行为不具有刑法的依据，这里实质合理性和形式合理性就会发生冲突。刑事政策和罪刑法定就可能会发生冲突，就会出现紧张，这是一个方面。另一方面，也可能会出现这种情况：行为人虽然触犯刑法法规，虽然该当构成要件，一般情况下应追究刑事责任，但是在个案中处罚它，却不符合公共政策，不符合刑事政策，不符合公共利益，两者之间也会发生紧张关系，也会存在紧张性。所以我们会发现，紧张性是伴随着罪刑法定、刑事政策自始就存在的。在18、19世纪强调自由、安全、个人人权的时候，罪刑法定是绝对排斥刑事政策的。可是这样一种机械的、绝对的罪刑法定，它无法有效地作出对犯罪的反应，所以到了19世纪中后期罪刑法定遇到了危机。遇到危机以后怎么办，有两个办法：一个是罪刑法定的自我超越，就是从形式的罪刑法定向实质的罪刑法定转变，从绝对的罪刑法定向相对的罪刑法定转变，从刚性的罪刑法定向软化的罪刑法定转变。通过这种罪刑法定的自我超越，来软化、调和两者之间的这种紧张关系；另一办法则是强调刑法的制定、刑法的适用，不仅要忠诚于法律，而且要强调在忠诚于法律的过程中要有效的预防犯罪，追求刑罚适用的目的最大化、效益最优化。因此也就导致了刑法的刑事政策化。
可是刑法的刑事政策化被强调以后，特别是在19世纪末、20世纪初被过度强调以后，又对罪刑法定构成了严重冲击，罪刑法定还是不是法治国家的基本原则一度被怀疑，在一些国家罪刑法定原则一度甚至被废除。有的学者如日本的牧野英一虽然表面上不反对罪刑法定，但给罪刑法定做一些延伸，把罪刑法定理解成为限制机能和积极机能的统一，从而在实质上架空了罪刑法定。罪刑法定被怀疑、被否定、被架空的结果是国民的安全得不到保障，国家公权力的行使没有限制，特别是刑罚权的行使没有任何限制。所以在二战后经过反思，人们终于发现罪刑法定对国民自由与安全保障不可或缺。因此，罪刑法定在二战后重新复兴，甚至可以说是王者归来。不仅复兴，而且还进一步超越，这就是我今天讲到的不仅要强调形式合理性，而且强调实质合理性；不仅要限制司法权，而且还限制立法权；不仅强调传统的追究犯罪的诉求，而且强调刑法法规要明确，刑法法规内容要合理正当。
所以经过了这样的演变以后，人们会发现刑事政策和罪刑法定不可能完全排斥，只能是把它们的紧张性加以合理地调控。如何调控？李斯特讲得很清楚。一方面刑法的理解、刑法的适用要考虑刑事政策，刑事政策是刑事立法的老师，也是刑事司法的老师；另一方面又强调刑法始终是刑事政策不可逾越的界限和樊篱。把李斯特的话转译成我们所理解的表述就是：一方面，刑法要刑事政策化，另一方面刑事政策也要法治化。刑法的刑事政策化意味着不仅仅是刑事司法要受刑事政策的调控，根据特定时期、社会治安情势的变化，国家可以对打击犯罪的范围、尺度、力度、方式做必要的支配和调控，而且刑法的制定本身也要考虑刑事政策，考虑如何更合目的、更有效，更符合规律，但前提是更符合基本法治原则。刑法要刑事政策化，不能机械的、教条的根据所谓的法治原则、法制理念机械、教条地制定和适用法律。与此同时，刑事政策也要法治化。对这句话的理解，我觉得要强调两个方面：其一，在刑事立法上，刑事政策的法治化意味着要把刑事政策的一些考虑尽可能反映在法律条文上，尽可能把它成文法化，而不能动辄就在法外考虑政策，尽管在一定时期可以这样考虑，但是最好把政策法律化，法律化的政策更具有确定性，更具有权威，更具有规范性，更具有普适性，也更有效。其二，刑事政策的有效地与犯罪做斗争的目的性追求在刑事司法的过程中也要受到法治原则的约束，不能违反法治国家的基本原则去迎合一些功利性的考虑。
总而言之，刑事政策的法治化意味着刑事政策在立法、司法过程中的存在和功能发挥一定要符合法治国家原则的规制，甚至在司法实践中也要受到法律条文的具体规制，特别是在入罪的时候一定要符合法律条文的规定，不能抛开法律条文来讲严打、从重从快和入罪问题。所以，我认为考验的我们政治国家、社会整体对犯罪斗争的智慧和艺术的关键点就在于如何把这两个紧张的问题予以调和，使得它能够相对和谐共存，也就是如何合理的处理好刑法的刑事政策化和刑事政策的法治化这种关系。我个人认为，这种过程既会伴随我们法治国家建设的全过程，也会在现在目前的转型社会不断给我们提出新的要求。
四、宽严相济刑事司法政策的定位与实施
关于宽严相济的刑事政策，应当说《中共中央关于构建社会主义和谐社会的决定》给它做了最权威的定位，也就是宽严相济的刑事司法政策。在此之前我们的提法并不完全一致，并不前后连贯，但是中央把它定位为宽严相济的刑事司法政策。宽严相济的刑事司法政策在我们整个刑事政策体系当中的政策定位是什么？可能需要来进一步思考。
（一）宽严相济在我国刑事政策体系中的定位
关于政策定位问题，我想借用罗干同志在2006年中央政法工作会议上的讲话，我个人认为这是一个迄今为止最权威、表述最清楚、定位最正确的这样的一个论述。这个论述中提到：人民法院为构建社会主义和谐社会提供司法保障，必须坚持严打方针，坚决依法严打严重刑事犯罪，有效遏制严重刑事犯罪的高发势头。要正确贯彻执行宽严相济的刑事司法政策，贯彻执行惩办与宽大相结合执行的刑事政策，充分发挥政策的感召力，促进罪犯改过自新，同时要坚持社会治安综合治理方针，建立完善维护治安的长效机制，有效预防和减少犯罪。我个人认为罗干同志的这番讲话讲得非常好，对现代刑事政策中的一些非常重要的概念命题都提到了。如构建和谐社会、严打方针、宽严相济、社会治安综合治理等。如果要给我国目前刑事政策进行归类定位的话，我的归类定位是：第一个层面，中央关于构建和谐社会的决策是我国现代刑事政策体系中的元政策。李斯特曾经有一句名言，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。构建社会主义和谐社会的政治决策当然是最好的刑事政策，社会和谐了，矛盾减少了，不公不义的现象减少了，犯罪当然也会减少。第二个层面，社会治安综合治理。综合治理是我们解决犯罪的根本刑事政策。综合治理则是我们的治本政策。这也符合我刚才所讲的广义理解的刑事政策的追求。第三个层面，基本刑事政策。根据罗干同志的定位，惩办与宽大相结合仍然是我国刑事政策体系中的基本刑事政策，它既贯穿在刑事立法的过程中，也贯彻在刑事司法的过程中，还贯穿在行刑处遇过程中，甚至也贯彻在整个犯罪预防的全过程。在这个前提下我们还要注意“严打”方针。虽然从理论上讲它不是一个基本的刑事政策，它是惩办与宽大相结合政策的具体体现，是在特定时期的特殊要求。但是“严打”方针在事实上仍然是指导我们刑事立法、刑事司法最重要的一项政策，甚至也可以把它列为基本的刑事政策。第四个层面，立足于上述定位，我们会发现，宽严相济仅仅是在上述构建和谐社会的元政策、综合治理的根本刑事政策、惩罚与宽大相结合的基本刑事政策以及“严打”方针这种实际上起主要作用的重要刑事政策等各种不同层面刑事政策主导支配下的一个具体刑事政策，而且是一个仅仅适用于刑事司法过程，指导刑法的解释适用，指导我们司法活动的一个刑事政策。我想，这样解读符合中央关于宽严相济的政策定位，也符合罗干同志代表中央对宽严相济的政策定位。
（二）罪刑法定和宽严相济刑事政策的关系问题
在宽严相济刑事政策的贯彻实施过程中，要处理好最基本的一个问题即罪刑法定和宽严相济的关系问题。而处理这个关系实际上涉及到两个问题：一个是出罪机制与入罪机制的问题，这里面要特别注意的是出罪机制；另外一个问题就是法外施威与法外开恩的关系问题。
关于入罪机制与出罪机制的问题。我们刚才讲到我们确定了罪刑法定，禁止法外入罪这个问题基本上已经解决了。但是我们现行刑法规定之下，出罪机制却不无问题。我们现行《刑法》第3条关于罪刑法定的规定怎么理解，它有没有满足当代罪刑法定关于法外入罪这种机能和法内出罪正当化解释机能的要求，看来还有待进一步的探讨。有的学者把《刑法》第3条的规定解释为积极的罪刑法定和消极的罪刑法定的有机统一，是中国特色的罪刑法定。但是如果严格的理解，我个人认为《刑法》第3条只满足了法外入罪禁止的要求，但是它窒息了法内出罪正当化的解释机制，因为它强调法律明文规定为犯罪行为的要依照法律规定来处罚。可是这样的要求跟多数国家对罪刑法定的表述，对罪刑法定机能的理解是不完全吻合的，现行《刑法》第3条在罪刑法定的出罪机制上可能有一点问题。
怎么解决这个问题？比较好的办法把《刑法》第3条前半段废掉，前半段不需要，即使不写司法实践中当然也会依法定罪量刑，同时在后半段加一个限定，即行为时法律没有明文规定为犯罪的不得定罪量刑，立法上可作这样的修改。但是立法的修改可能不是很容易的事情，在司法实践中，在立法没有修改的情况下，可不可以做一些合理化的解释，通过合理化的解释软化《刑法》第3条呢？我觉得也还是可以操作。如对“法律明文规定为犯罪行为的”这句话，可以在“犯罪行为”的内涵上去做文章。什么叫犯罪行为？犯罪行为一定是符合我国《刑法》第13条的规定的行为，符合我国刑法分则相应的规定，排除违法阻却事由，排除责任阻却事由，排除了情节显著轻微危害不大的情况。对于我国《刑法》第3条规定的犯罪行为做兼顾形式合理性和实质合理性的双重理解，还是可以在现有的法律不变的情况下来发挥我国刑法出罪机制和出罪功能，我想这是关于出罪机制的问题。这是我要讲的第一个关系。
第二个关系叫法外施威跟法外开恩。法外施威当然很清楚，跟法外入罪是一样的，罪刑法定当然要禁止法外施威。那么法外开恩可能不可能，则是值得探讨的问题。学界对此理解也不完全一致。据我所知，我们最高司法机关包括一些领导人的讲话，原则上不允许法外开恩，但是作为一个学术问题可以一起来探讨。法外开恩能够绝对禁止吗？法外开恩现象的存在有没有一定的普遍性？如果有一定的普遍性，这种普遍性的背后有没有它一定程度的合理性？我想司法实践中不可避免地会存在法外开恩的现象，而且这种情况可能还有一定的普遍性。最典型的就是贪污贿赂犯罪，现行的数额标准的是根据12年前的情况确立的，现在物价涨了，人民的生活水平提高了，原来的贪污、受贿案件立案标准在一些地方事实上已经被突破了，有些地方可能还突破的很高，对那些本来已经达到法定的立案标准而司法实践中却不予追诉，这种情况当然在严格意义上讲是违反法律条文的字面规定的。从严格的法律规定来说没有法律依据，这样的做法不是法外开恩是什么？当然是法外开恩！我们的任务是如何解读这样的法外开恩，它到底合理不合理？在罪刑法定原则的视野中，它到底能不能被允许？如果被允许，我们怎么规制它，防范它被滥用。我的基本判断是类似现象可能具有一定的合理性。当然，如果法外施恩是不可避免的话，那么这种施恩就应当普惠于所有人，而不应当针对特定的人，特别是针对不同身份的人。如果说我们现在的生活标准提高了、物价涨了，贪污受贿案件的立案标准要提高，可以！那么我们其它的财产犯罪的立案标准是不是也相应的提高，而不是反过来在一些地方可能还下降。这不是普惠，这种不普惠给人一种感觉就是倾向性司法、歧视性司法，这当然是我们所不能容忍的，不能允许的。第二，要适度，在极个别的情况下即便要法外开恩，也得适度，也就是说你的开恩要在合理的、常识、常情、常理许可的范围之内。第三，当然要强调不徇私、不徇情。第四，最最关键的是法外施恩一定要符合公共利益。没有这个大前提，不符合公共利益，不能法外施恩。
（三）用好用足现有法律规定的问题
在理解执行宽严相济的刑事政策的过程中，除了在刚才讲的个别情况下可以出罪或者说在某些情况下要法外开恩之外，更应强调一定要用足用好现有的刑法规定。其实，我们现有的刑法规定已经为我们理解执行宽严相继提供了很大的法律空间。从刑法总则的角度来说有三个条文是非常有价值的，应该充分挖掘其功能：一个是《刑法》第13条但书的规定；一个是《刑法》第37条关于免予刑事处罚的规定；一个是《刑法》第63条关于特殊减轻处罚的规定。把这三个规定用足用好，就可以在基本的方面为正确执行宽严相济的刑事司法政策提供支持。
关于《刑法》第13条但书部分“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”的规定说到底就是给我们提供一个出罪处理的基础，这种出罪处理的机制，很好地体现了宽严相济刑事政策中宽的一面，也就是对某些性质上符合刑法规定，但是情节显著轻微危害不大的，可以出罪处理，体现了刑事政策宽容、宽恕的一面。《刑法》第37条的规定，是在认定行为人构成犯罪以后，本应依法追究刑事责任的前提下，考虑到情节轻微，因而不判处刑罚，而用非刑法的手段来予以反应，这体现了对犯罪行为的非刑罚化处理，同样是宽严相济宽的一面的重要的法律依据；《刑法》第63条要求，在犯罪分子虽然不具有法定的减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况判处法定最低刑仍然过重的，也可以在法定最低刑下判处，但需要报最高法院核准。这样一种规定，实际上是为我们刚才所讲的法外开恩提供了一个法内的依据。用这样一个特殊的规定提供法外开恩、法外降低刑罚的依据，同样是体现我们刑法的宽恕、宽容、宽大的一个重要的规定。所以，尽管我个人认为，法外开恩可能不可避免，但我们贯彻宽严相济的刑事政策，更多的应当在现有的法律规定范围内，用足用好现有的法律规定。
五、对刑罚反制犯罪关系的初步思考
我们通常讲的罪刑关系论对罪刑关系作了一个非常准确的定位，通行罪刑关系论强调刑从罪生，刑须制罪，也就是说罪生刑，刑要制罪。已经实施的犯罪行为是刑罚的前提和根据，犯什么样的罪我们就要据此判什么样的刑，这叫罪生刑；在为犯罪分子具体裁量刑罚的时候也需要在法律规定的范围内来判处跟其罪责相适应的刑罚，特别是为了预防犯罪的需要，来考虑判处适当的刑罚，这叫刑制罪。这样的罪生刑、刑制罪，展现的是罪对刑的正向的制约关系。根据已经发生的犯罪决定要对其实施的刑罚，决定实施的刑罚又要考虑预防未来犯罪的需要，是一种正向的罪刑制约的关系。
可是，罪和刑的关系难道仅仅是或者只能是这种正向制约关系吗？我们在某些情况下可不可以反向思维，反过头来考虑罪和刑的关系。在疑难案件当中，我们首先要考虑的是案件之所以疑难，就在于它的这个行为到底符合哪个罪的构成要件，不甚清晰明了，似是而非，好像该当这个罪的构成要件，似乎也可以符合另外一个罪的构成要件。在疑难案件出现的时候怎么办？我个人认为可能要跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。当然，一般情况下仍然要坚持从构成要件出发，但是在疑难案件当中要转换一下思维。要考虑对这个案子，在应当认定为犯罪的前提下怎么处罚是妥当的。即从量刑的妥当性的基点出发，反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个，从而反过头来考虑该定什么罪。这就是刑罚（量刑）对犯罪（定罪）的反向制约关系。强调刑罚反制犯罪的反向制约关系，有助于克服法律形式主义、教条主义的束缚，更好地发挥刑事政策对刑法适用的指导，实现司法个案处理的公正。
最近一段时间，许霆案件大家讨论的沸沸扬扬，法院已经认为许霆案件构成盗窃罪，盗窃金融机构数额特别巨大，判处无期徒刑，法律上没有错，但是判处无期徒刑确实不妥，确实过于苛厉。在各方压力之下，司法机关现在启动了《刑法》第63条特殊减轻程序，在法定最低刑以下判刑，可是在法律的最低刑无期徒刑以下量刑一下子降到了五年，也不合适。我们的刑法有一个不成文的格，无期徒刑之下一格十五年，十五年之下，十年算一格，再来就是五年算一格，要降格处理，降格减低处罚也得尊重一下格的约束，这种从无期到五年的改判等于是从无期徒刑跳到十五年又跳过十年，又跳到五年，这是三级跳。我不是说判五年有期徒刑不妥当，我只是认为按照盗窃金融机构数额特别巨大判五年有期徒刑不妥，我认为在实体上对许霆的行为判处五年有期徒刑大体是妥当的。可是你要考虑，判五年大体妥当的、能够解释得通的、可以认定的罪名大概还有几个，如侵占、诈骗等，反正是疑难案件，疑难案件就可能有各种各样的解释，我们选择的只是一个更合理、更妥当的解释而已。在这种疑难案件中，刑法适用解释可能不是一个真理判断，而更可能是一个价值判断，更需要从妥当性的角度来考虑解释适用刑法、来合理地定罪量刑。
注释:
①［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年，第7页。
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