刑事政策概念误区

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关键词:刑事政策/犯罪对策/社会政策

内容提要:“刑事”＋“政策”不是刑事政策，至少不是全部的刑事政策；犯罪对策不是刑事政策；社会政策不是刑事政策；公共政策在刑事领域中的体现不是刑事政策；勿需将刑事政策划分为最狭义刑事政策、狭义刑事政策和广义刑事政策。本文在否定的基础上从肯定的角度得出刑事政策的概念：刑事政策就是国家社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人战略的宏观的和战术的微观的被动处置措施。

刑事政策为当今许多学者所研究，其定义五花八门莫衷一是。笔者认为，如果从正面无法澄清其内涵与外延，是否可以从反面来认识问题，因为无论如何否定一个事物总比肯定一个事物要容易得多。在否定的基础上再来肯定，以期深化对问题的研究并步入真理的门槛。

一、“刑事”＋“政策”不是刑事政策，至少不是全部的刑事政策

刑事政策是舶来品，与其相对应的外文有着完整同一的含义。从最初的以刑罚手段反犯罪，到今天的国家社会对犯罪的整体反应，刑事政策是一个不可分开的概念，如果我们用通常对汉语的解释，将其拆开再组合依然是其原意的惯常做法，就会出现歧义。

按照现代汉语词典的说法，“刑事”是指“有关刑法的：刑事犯罪、刑事案件、刑事法庭”。[1]1406很显然如此的逻辑推理是：刑事政策就可以理解为有关刑法的政策。有学者对“刑事”进行了解释，其含义就是指犯罪，具体是指犯罪现象。“刑事政策中的所谓刑事，除了犯罪的意思外，再也没有其他的含义。但是这里的犯罪绝对不要从刑法的意义上来理解，不是说一个具体的犯罪人犯了罪以后，在刑事法的范围内如何处理，而是要从整个社会的角度来看，犯罪问题应当如何解决……刑事政策中的刑事理解为犯罪现象比较合适。”[2]因此刑事政策就是犯罪对策。

学者们对政策的定义可谓多种多样。冯灼锋教授在其主编的《简明社会主义政策学》一书中认为：“政策是阶级或政党为维护自己的利益，以权威形式规定的在一定时期内指导和规范人民行为的准则。”[3]王福生教授认为：“政策是人们为实现某一目标而确定的行为准则和谋略。”[4]在汉语中，“政策”是指“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。”[1]1417政策是“国家、政党为实现一定历史时期的路线和任务而规定的行动准则。”[5]“政策”的主体是政府或政党，而不包括公司或企业等组织。在汉语语言结构中，民间似乎不配使用“政策”一词，当然，可以与政策、政党共用“对策”一词。[6]综上，我们试将“政策”的定义阐述如下：政策，是指在某一特定时空下，针对某一特定事由，为维护国家、社会的稳定发展，国家或政府权力机关作出的行为规范或准则。

理论上的论证不能替代现实生活中“政策”给人们的直观感受。长期以来，我们已经习惯对政策的理解就是中共中央在领导全国人民在进行社会主义革命和社会主义建设的过程中不断出台的策略或行动准则，如，延安时期的“自己动手丰衣足食”政策，解放后的“三反五反”运动的基本方针政策是：过去从宽、今后从严；多数从宽、少数从严；坦白从宽、抗拒从严；工业从宽、商业从严；普通商业从宽、投机商业从严。“我们通常说依据党和国家的政策办事，这里所指的政策也起着法律的作用。”[7]即使到20世纪80年代初，严打刑事政策的出台其根据也是邓小平先生的言论，后来迫于法制化的要求以法律的形式体现出来。

由于我国特殊的政治经济传统文化语言等，把党或国家的政策冠以刑事的定语就成为刑事政策是一个很大的误区。只是在目前的情况下我国特殊的国情才把这样的东西作为刑事政策的一部分，而且它还不是全部的刑事政策。如严打政策是我国宏观刑事政策之一，但它并不能囊括所有的刑事政策内容，更能说明刑事政策主旨的是微观刑事政策，即刑罚、非刑罚措施、经济的行政的民事上的处理已然犯罪的措施，两者相加才是刑事政策的全部。这也是有些学者认为我国刑事政策没有同国际接轨落后于先进国家刑事政策研究水平的原因。[8]2

二、犯罪对策不是刑事政策

刑事政策不同于犯罪对策。王牧教授认为犯罪对策就是刑事政策，[2]333其逻辑推论是：刑事政策的概念有狭义和广义之分，狭义刑事政策是指单一的刑事处罚；广义的刑事政策除了刑事惩罚之外，增加了社会预防措施。从原意上看，现在用汉语“刑事政策”所表达的西语，与汉语的犯罪对策是最接近的，刑事政策不能准确地反映原意。西语所谓的“刑事政策”包含有“政策”的意思，但又不仅仅限于“政策”，比“政策”的含义更广，在汉语中，在“对策”的意义上来理解最为合适。“刑事”就是犯罪学意义上的犯罪或是犯罪现象。西语的刑事政策概念，正是在离开单纯地利用刑法的刑事惩罚之外而强调社会预防的意义上提出来的。所以“刑事政策”中的“刑事”理解为“犯罪现象”比较合适；而“政策”理解为“对策”才合适。[2]333

笔者认为，上述观点也有待商榷。

首先，刑事政策是一个完整的舶来品，不能用汉语中相对应的词与西语中相对应的词进行联系，它产生背景的特定性决定了概念的内涵与外延。刑事政策不可拆开，其完整定义是动态的不断变化的，随着人们对问题研究的深入而不断丰富其内容，从最初的最狭义到狭义再到广义对刑事政策的定义就是这一过程的充分反应。至今我们对刑事政策的理解又与已往不同，它是对犯罪的被动反应，是针对已然犯罪而采取的处理措施。

其次，学科的发展历史与脉络也说明先有刑罚，再有犯罪对策，后有刑事政策。笔者曾归纳学科发展的进程是：现代意义上的刑法学的诞生始于意大利刑事古典学派的创始人贝卡利亚所著的《论犯罪与刑罚》（1764）一书的发表，作者首次对犯罪与刑罚的一系列问题进行了深入系统地论述，确立了罪刑法定、罪刑相应、刑罚人道等作为刑法学支柱的基本原则，奠定了刑法理论的根基。犯罪学诞生于犯罪增加而传统刑法制度和刑法理论无能为力的历史背景下。“19世纪后期，随着资本主义的发展，社会各种矛盾日益激化，导致各种犯罪尤其是累犯急剧增加，古典学派的刑法理论在犯罪对策上显得无能为力，按照传统的对应于一定犯罪科处一定刑罚的罪刑均衡原则，已解决不了累犯增加等新问题。”[9]意大利精神病学家龙勃罗梭的著作《犯罪人论》（1876）的出版标志着犯罪学作为一门独立学科的诞生。当犯罪人类学和犯罪社会学成为新兴的犯罪学的两个主要分支后，“在这些科学的基础上，新的刑事政策学开始构建，它由同样成立于1889年的国际刑法联合会提出。国际刑法联合会的倡导者冯·李斯特（VonLiszt）在吸收实证主义学派的成果之后再次系统地形成和发展了刑事政策学。”[10]犯罪学诞生后犯罪学家们主要是通过研究犯罪原因、犯罪现象来制定犯罪对策，不仅仅注重惩罚，更多的是进行犯罪预防。我们并不否认刑事政策在其初期并没有摆脱犯罪对策的痕迹，从李斯特的保安处分措施中即可窥见一斑，以至于后来刑事政策的发展都还有这样的味道，包括法国的刑事政策大师马克·安塞尔、拉塞杰、米海依尔·戴尔玛斯·马蒂。但从他们对刑事政策的论证观点来看，这些处理犯罪的措施已与犯罪对策有了一些距离，虽然他们还是强调犯罪预防，但似乎更侧重于处置，对犯罪及犯罪人进行人道的运用全方位的方式方法进行处理的过程与结果。

再次，从根本上来看，对刑事政策概念的理解决定了刑事政策与犯罪对策的不同。不能将刑事政策扩大到犯罪对策，从逻辑角度而言这依然是种与属的概念。笔者从自身对刑事政策概念的理解及对刑事政策所下的定义出发从以下几个方面进行比较，也许能说明一些问题。

（1）所属学科不同。毋庸置疑，刑事政策属于刑事政策学研究的对象，刑事政策就是在行为人犯罪后国家、社会及个人对犯罪人及犯罪现象的被动反应或是宏观的战略措施与微观的战术措施，它注重的是对犯罪人的事后处理及通过人道的处理过程使犯罪人重新回归社会不再实施犯罪即特殊预防。犯罪对策应该属于犯罪学中的内容，它是犯罪学学科体系的三分之一，即犯罪现象论、犯罪原因论、犯罪对策论。有学者认为：犯罪对策“是考察、研究、制定、实施对付犯罪的方针、策略、方法和手段，以及由此构成的科学体系。”[11]127-128犯罪对策是一个犯罪预测、犯罪预防、犯罪揭露、犯罪处罚、犯罪矫治、犯罪控制组成的整体。犯罪预测是犯罪对策正确设计、制定、实施的基础，犯罪预防是犯罪对策的根本目标；犯罪揭露是犯罪预防的补救措施，又是犯罪处罚的前提，是犯罪对策的有机组成部分；犯罪处罚是犯罪揭露的必然结果，是犯罪对策的重要一环；犯罪矫治是犯罪处理的后续程序，即是一种帮助个体从根本上认识和纠正错误的步骤，对潜在的犯罪来说，同时也是一种预防措施；犯罪控制是犯罪对策不能实现根本目标时，即不能预防全部犯罪发生的情况下而选择的一个次级目标。六个方面互相联系，互相影响，互相制约，忽视了任何一个或几个方面都不是完整而有效的犯罪对策体系。犯罪对策是为了达到预防、治理、控制乃至消灭犯罪的目的而设计、制定、实施的一系列方针、原则、策略、方法、措施、技能以及为此所做的一切个体努力和共同努力总和而成的一个科学体系。[11]128犯罪对策这样的庞大体系一定是犯罪学领域内基于对犯罪现象、犯罪原因的研究而提出的全方位预防控制犯罪的对策。

（2）包含的内容不同。刑事政策只包含犯罪处理，包括对犯罪人和犯罪现象。对犯罪人采取何种处置方式，对犯罪现象提出何种宏观上的刑事政策如“宽严相济”“严打”等等，从某种意义上也是对所有犯罪人的宏观态度，但却体现在对每一个具体案件的处理过程及结果。从内容上讲，犯罪对策是一个犯罪预测、犯罪预防、犯罪揭露、犯罪处罚、犯罪矫治、犯罪控制组成的整体。刑事对策这样一个庞大的体系所包含的内容是刑事政策所远远不能及的，它涵盖了对犯罪的事前的事后的所有阶段的预防与控制。

（3）构成的层面不同。刑事政策构成层面有两部分，一是宏观的刑事政策或称为战略的刑事政策，二是具体的刑事政策或称为战术的刑事政策即处理犯罪的具体措施。“从构成上讲，犯罪对策是为了达到预防、治理、控制乃至消灭犯罪的目的而设计、制定、实施的一系列方针、原则、策略、方法、措施以及为此所做的一切个体努力和共同努力总和而成的一个科学体系。”[11]128这样一个科学体系需要许多层面的东西，犯罪对策既要有长远的总体的规划和设想、又要有阶段性的目标，既要有对付犯罪的整体原则、策略，又要有应付具体犯罪的技能、方法、措施，分层次有侧重的同时，又要符合全局目标和综合效应。由此可见，刑事政策应在犯罪对策的范畴之内。

（4）具体表现形式不同。刑事政策的表现形式是正式的手段，无论是宏观的刑事政策还是微观的刑事政策都有出处，其制定过程遵循着科学性、人道性、公正性、正当程序性等原则，所出台的刑事政策都是治理犯罪的正式手段。“犯罪对策不仅包括行政的、刑事的法律规范、各种非法律的社会性规则和针对特定犯罪采取的特定的方法等有形的正式手段，还包括舆论、传统、风俗等无形的非正式手段。”[11]129仅以其中的犯罪的社会预防为例，就包括社会本体建设、公共政策（社会政策）的制定与运用，道德、法制和政府行政等三种社会控制力量的运用在预防犯罪中的作用。还有环境设计、群众及社区参与对犯罪预防的意义及教育与教化，即人的社会化与个性发展对犯罪预防的作用。[2]369-391犯罪对策中的很多非正式手段对预防犯罪有着极其重要的作用，甚至是“本”的预防。

（5）直接目标不同。尽管两者的终级极目标都是预防、控制乃至消灭犯罪，但是两者的直接目标不同。刑事政策的直接目标就是使犯罪人重新回归社会，使社会达到一种和谐状态，犯罪人不再实施犯罪。而犯罪对策的直接目标应该是减少犯罪的发生。“刑事政策的目的，在实质上是恢复被犯罪行为所否定的社会价值。这是刑事政策的终极目的”。刑事政策的具体目的“西方学者认为，刑事政策的目的是减少犯罪的尽可能地缩小犯罪存在的范围。而社会主义国家的学者认为，刑事政策的目的是逐渐减少和消除犯罪，以至从社会上完全根除犯罪”。[2]335犯罪对策的目标远大，基本上很难实现。而刑事政策只有一个切实合理并能实现的目标。

从这些比较就可以看出，刑事政策与犯罪对策两者是包容的关系，刑事政策包含在犯罪对策中，它是犯罪对策的一部分。但我们不能说犯罪对策就是刑事政策，两者不可互换使用。否则就模糊了两者的界限同时也混淆了犯罪学与刑事政策学的研究对象及学科边际。

三、社会政策不是刑事政策

社会政策与公共政策还略有不同，社会政策与福利国家概念相联系，强调社会福利和社会保障。社会政策是指“政府为促进社会福祉而制定的社会保险、社会救助、社会服务、公共住房、公共教育等方面的总和”。而公共政策强调公共权威机构对社会公共事务的权威性处理，社会政策包含在其中，一般用公共社会政策这一称谓来涵盖二者，其定义为：“公共社会政策是国家和（或）政党制定的旨地协调社会关系，避免或解决社会问题，保证经济与平稳、均衡发展的方针、原则和计划的总和，包括经济政策、人口政策、社会保障政策、文化教育政策、民族政策等多个方面。公共社会政策是政党和政府用以组织、管理社会的重要手段和工具，公共社会政策的制定和执行过程，就是党和政府对社会的组织管理过程”。[2]374-375一言以蔽之，公共社会政策涵盖了社会生活的方方面面，无一遗漏，其范围之大、之宽、之广非刑事政策所能比拟。

有学者认为广义的刑事政策就是社会政策。笔者认为刑事政策不同于社会政策。社会政策应该属于政治学或社会学中的内容。虽然刑事法学界众所周知李斯特的名言：最好的社会政策就是最好的刑事政策。窃以为这只是说明了好的社会政策使社会稳定，人们安居乐业，犯罪率下降，一派歌舞升平的美好景象，刑事政策也就没有存在的必要。从逻辑上反过来论证刑事政策是社会政策的一部分是否成立还有待探讨。

刑事政策与社会政策的区别有以下几点可供参考。

1.刑事政策是否针对犯罪而制定。无论是宏观的刑事政策还是具体的刑事政策无一例外。如我国若干观念上的刑事政策“惩办与宽大相结合”、“重重轻轻”、“严打”等等皆是对犯罪所言；具体的刑事政策如“社区矫正”具有“恢复性司法”性质的措施等等也都是对犯罪所言。而社会政策是针对所有的社会现象制定的，当然包括犯罪现象在其中，但即使是针对犯罪，大多也是从预防的角度出发，针对的是未然的犯罪，或是初犯、偶犯、激情犯等。如果社会政策中出现了针对犯罪的具体措施，那是犯罪对策，也不是刑事政策。

2.刑事政策对犯罪的反应是直接的而不是间接的，即两者之间是直接因果关系而不是间接因果关系。具体说就是犯罪行为及其结果发生后，与犯罪直接对应的措施——刑事政策，而不是间接的措施——社会政策。社会政策所要解决的是经济问题、人口问题、社会保障问题、文化教育问题、民族问题等。如果这些问题得到妥善处理，间接带来的益处就是犯罪相对的减少；当然如果出现犯罪，还是要用刑事政策来处理，换言之刑事政策也可以说是犯罪以后行为人不得已要选择的结果。

3.刑事政策是对犯罪出现后的反应措施与再犯预防，反应是客观的，预防只是其功能而已，是其本身所固有的即与生俱来的，不管是否被人认识，它都是存在的；而社会政策是事前的预防，“公共社会政策有着重要的预防犯罪价值”。“好的公共社会政策总是有助于社会问题包括犯罪问题的解决，坏的社会政策则可能导致社会问题丛生或恶化。犯罪问题以及其他社会问题的多发与恶化，总是与相关社会政策的失误或者滞后有关，反过来，这些社会问题又必须通过对相关政策的纠正或者废除来解决。”[2]375事后发生犯罪还要靠刑事政策。刑事政策曾一度想要预防，但基于人权的考虑很难做到，如国外的保安处分。社会政策更侧重于事前预防，即犯罪前的预防，而且这种预防可以从治本的角度开始，刑事政策只是不得已的治标预防。

四、公共政策在刑事领域的体现不是刑事政策，公共政策有其特定含义，刑事政策也有其特定含义

什么是公共政策？台湾学者伍启元认为：“公共政策是政府所采取的对公私行动的指引。”[12]3罗伯特·艾斯顿认为：“公共政策就是政府机构和他周围环境之间的关系。”[13]其强调公共政策就是政府解决其面对的公共环境所产生的问题。戴维·伊斯顿从对政策的系统分析理论出发，认为“公共政策是政治系统权威性决定的输出，是对整个社会所作的权威性价值分配。”[13]我国政策学者将公共政策在总体上划分为政治政策、经济政策、社会政策、文化政策等；单就社会政策来讲，又有人口政策、社会保障政策、环境保护政策、反犯罪政策等。[14]“基于公共刑事权力的刑事政策是一种公共政策。”[15]

“政府制定公共政策，无论是针对什么领域，都会涉及应当做什么、禁止做什么、要达到什么目的以及怎样做等问题，这些问题与政策制定者信奉的价值观密切相关。”[12]7公共政策的范围涉猎广泛，包括国家管理社会生活的方方面面，其制定主体主要是政府。而刑事政策只是针对已然犯罪，其制定主体是国家，至于所制定的内容都取决于制定者的价值取向。

公共政策在刑事领域中的体现仍然叫做公共政策，因为它不是对犯罪所采取的具体措施，而大多都是宏观的战略原则的适用。即使是反犯罪政策，大多也是对犯罪的一般预防，而一般预防不是刑事政策的体现，刑事政策只能对再犯罪进行预防，不能做到对一般犯罪的预防。公共政策可以是社会政策，也可以是犯罪对策，但不能是刑事政策。两者具体不同与上述刑事政策与社会政策的区别相似，在此不再论述。刑事政策专指国家社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人战略的宏观的和战术的微观的被动处置措施。

五、不用再将刑事政策划分为最狭义刑事政策、狭义刑事政策、广义刑事政策，我们界定的现代意义上的刑事政策范畴清晰轮廓分明

基于人类对问题的认识由浅到深、由表及里、由现象到本质的过程，刑事政策的发展历史也是遵循这样的规律，有学者归纳对刑事政策概念的理解有广义与狭义之分。

台湾学者林纪东在《形事政策学》一书中认为：刑事政策大致可分为广义和狭义两种：广义说认为“刑事政策是探求犯罪的原因，从而树立防止犯罪的对策”；狭义说则认为“刑事政策是探求犯罪的原因，批判现行的刑罚制度，及各种有关制度，从而改善或运行现行刑法制度，及各种有关制度，以防止犯罪的对策。把两种对照看来，以探求犯罪的原因，为刑事政策的起点，以防止犯罪为刑事政策的终极目标，是两说相同的地方；所不同者，狭义说以改善或运用现行刑法制度等为范围，广义说则不限于这个范围而已。”[16]

王牧教授认为：狭义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而运用刑事法律武器与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它涉及的内容主要是刑事立法、司法和司法机关的刑事惩罚措施。广义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它不仅包括以直接防止犯罪为目的的各种刑罚政策，还包括能够间接防止犯罪的有关的各种社会政策。[2]334

甘雨沛教授认为，刑事政策应该区分为广义刑事政策与狭义刑事政策。广义刑事政策是指国家以一般预防犯罪为主要任务，对一般犯罪、犯罪者和显然有犯罪危险的诸多现象直接采取相应的镇压、抑制预防的对策措施；狭义刑事政策是指国家以特殊预防犯罪为中心任务，以改造教育犯罪者为基准，对个别犯罪类型和犯罪者采取针对性的镇压、抑制、预防的对策措施。[17]

还有学者将刑事政策划分为一分说、二分说和三分说。一分说认为刑事政策具有一个统一的不分层的作用界域，便对刑事政策作用界域的具体界定则殊为不同，可分为最狭义刑事政策、狭义刑事政策和广义刑事政策。二分说分为广义刑事政策和狭义刑事政策。三分说分为广义刑事政策、狭义刑事政策与最狭义刑事政策。[18]

综上所述，所有观点归纳起来实际上反映了刑事政策的发展脉络，刑事政策从最初的刑罚，到刑罚外但与刑罚具有类似作用的法律制度，再到一切对付犯罪的手段，是刑事政策从最狭义到狭义再到广义的的过程阶段。实际上刑事政策发展到今天，当我们可以清晰地界定刑事政策概念时，这种划分确实已成历史，因为无需再作这样的划分就可以说清刑事政策是什么。

刑事政策的诞生就是由于刑罚功能的有限性所致，因此刑事政策早已经超越刑法，不是局限在仅仅以刑罚的手段反犯罪，这已为当今的许多学者所共识，笔者不再赘述。

狭义的刑事政策即刑罚及与刑罚具有类似作用的法律制度也不足以说明当今的刑事政策含义。其代表人物是耶塞克。他认为：“刑事政策探讨的问题是，刑法如何制定以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应；它尝试确定在刑法中适用制裁措施的作用方式；它斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度以便使公民的自由空间不会超过不必要的限制；它检验实体刑法是否作了使刑事诉讼能够得以进行的规定。”[19]28-29“制裁制度的构筑、适用和改革，鉴于变化着的社会关系，被概括性的描述为刑事政策（狭义）。而广义的刑事政策则还包括处罚的先决条件以及犯罪构成适应时代的需要以及符合目的地构筑刑事程序和刑事追诉。”[19]901他只是将刑事政策扩展到刑事法范畴，不仅仅刑法属于刑事政策，刑事诉讼法、监狱法等也包括在其中。但这也不足以说明当今刑事政策的应有含义，范围确定的还是过于狭窄。

广义的刑事政策认为刑事政策是国家与社会以预防和镇压犯罪为目的的所有的一切手段与方法。其代表人物是法国马克·安塞尔、拉塞杰、米海依尔·戴尔玛斯—马蒂教授。早期是马克·安塞尔，认为刑事政策就是一场人道主义的运动，是对现行刑罚的改革。克里斯蒂娜·拉塞杰又认为：刑事政策是对广义的犯罪现象的认识分析，是对与这一现象作斗争的方法、措施的解析，同时也是在一定理论指导下的用来解决打击预防犯罪现象过程中各种问题的社会的法律的战略。[8]2米海依尔·戴尔玛斯—马蒂认为“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践”。[8]1“与费尔巴哈的古典刑事政策（国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和）相比，我们的刑事政策从以下几点上都扩展了，从原来单纯惩罚性措施扩展到如赔偿或调解等其他方法；从原来的国家扩展到社会整体，当然前提是社会整体要组织反犯罪反应，由此排除了纯粹个别式的不被社会所认可的反应，但也允许包括某些市民社会的作法（如私人民兵组织或调解网络等）；从原来的斗争扩展到反应，以便在原有的反作用式的反应（事后的）之外，再加上预防性的反应（事前的）；最后犯罪也扩展成为犯罪现象，以包罗一切不符合规范的犯罪行为或越轨行为。”[8]25-26

笔者同意广义上的刑事政策是对付犯罪的一切手段和方法，不是将其仅仅局限在刑事法领域，包括行政的、经济的、民事的制度来解决犯罪问题。也同意将犯罪的概念扩大到一切具有社会危害性的行为，包括越轨行为在内。当然刑事政策的主体也已由国家扩大到社会。但是刑事政策主要是事后反应，而不是事前预防性的反应，这是刑事政策与犯罪对策、刑事政策与社会政策的区别所在。刑事政策主要具有处置功能与预防再犯功能，其目标还是对犯罪人的人道主义处遇的实现。

因此，上述的最狭义刑事政策、狭义刑事政策和广义刑事政策都不足以说明当今刑事政策的内涵与外延，也就没必要再做此划分，刑事政策有其明确的范畴。

六、刑事政策是什么

有学者对各种刑事政策的定义进行归纳，[21]62-6并述评如下：[21]67-68多数学者在事实的层次界定刑事政策，如费尔巴哈、克兰斯洛德、拉塞杰、藤木英雄等；少数学者在学问的意义上界定刑事政策，如希泊尔等；有些学者将理念的刑事政策与事实的刑事政策熔于一炉，如安塞尔、马蒂、博斯霍洛夫等；还有些学者则区分作为学问的刑事政策与作为事实的刑事政策，对二者分别进行界定，作为学问的刑事政策是指以现实的刑事政策为研究对象的学科，也被称为“学问上的刑事政策”、[22]“作为一门学问的刑事政策”或“刑事政策学”，[23]5事实上的刑事政策是指实践层次上，被社会公共权威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被称为“作为事实的刑事政策”。[23]4

我国有学者认为对刑事政策的概念“应当按国际学术界通用的概念涵义来理解”，也即采用在具体内容上涉及理论和实践两个方面的刑事政策概念，“否则，不利于我国学术走向世界讲坛；同时，也不利于学术本身的发展”。[2]。380-381停留在实践操作层面的我国的“狭隘的刑事政策观”不仅妨碍了我们与国际学术界的对话与交流，阻碍了我国刑事政策学研究的发展与兴旺，而且也不利于我国科学而合理的刑事政策的制定与实施。[8]2此后作者又提出自己的真知灼见：“区分作为事实的刑事政策、作为理念的刑事政策与作为学问的刑事政策乃是正确界定刑事政策概念的基本前提。作为事实的刑事政策就是客观存在的、现实地被制定出来并被贯彻执行的刑事政策，这就是我们通常所言的刑事政策，也可以称之为刑事政策事实、事实上的刑事政策或实践中的刑事政策。作为理念的刑事政策是作为刑事政策的思想模型和对现实的刑事政策进行批判的工具的刑事政策思想、理念或理论，也可以称之为刑事政策思想、刑事政策理念等。而作为学问的刑事政策则是以现实的刑事政策和刑事政策思想为研究对象的学问、科学，也可以称之为刑事政策学或作为学科的刑事政策学。”[21]69所谓刑事政策，就是指社会公共权威综合运用刑罚、非刑罚文法与社会各种手段预防、控制犯罪的策略。”[21]71

对上述列举的关于政策概念的所有观点笔者不敢苟同，对有些根本性的问题所作出的结论还有待商榷。刑事政策就是刑事政策，刑事政策是对已然犯罪的宏观与微观或是战略与战术被动反应，它只包括宏观的刑事政策和微观的刑事政策，宏观的刑事政策是指对犯罪反应的战略方式，如“宽严相济”“少杀、慎杀”“严打”等的刑事政策；微观的刑事政策是指对犯罪反应的战术方式，“刑事和解制度”“刑事转处”对不同犯罪人的处遇等等，它包括这两个层面的内容。刑事政策背后的观念、对刑事政策提出的根据及其各种利弊评判观点、观念、思想、理论等等是刑事政策学所要完成的任务，它是关于刑事政策的学问，就像刑法与刑法学的关系一样，两者是不能混淆的。

笔者与上述所有学者对刑事政策概念不同的地方有如下体现：

1.关于刑事政策所针对的对象

学界基本达成共识几乎是无可争议的问题是刑事政策所要解决的是犯罪问题，针对的是所有犯罪，这一犯罪是犯罪学意义上的犯罪概念。它包括绝大多数法定犯罪；准犯罪；待犯罪化的犯罪。从刑事一体化角度而言，犯罪概念不再局限于刑法范畴之内，因为法定犯罪只是法律规定的一部分，社会上还存在着大量的非法定但具有严重危害社会的行为，将犯罪学意义上的犯罪概念引入到刑事政策学中来，才开始刑事政策学研究的起点。但是仅仅将犯罪学意义上的犯罪作为刑事政策的研究起点还远远不够，还就对这样的犯罪进行划分，将它们划分为未然犯罪和已然犯罪。前者是指尚未实施的犯罪，后者是指已经实施的犯罪。对于未经实施的犯罪，刑事政策解决不了，它是犯罪学所研究的范畴，刑事政策只能是针对已然的犯罪，即行为人实施危害社会的行为以后，该对其进行怎样的处置，是刑事政策的所要解决的问题。

刑事政策面对的是已然犯罪，是指行为人在犯罪以后应该得到什么样的处置，它与对未然犯罪的犯罪预防正好相反，如果能够预防不出现犯罪，刑事政策也就无的放矢了。从刑事政策的功能上看它可对再犯进行预防，刑事政策所有的人道化的处置有可能避免初犯者再次实施危害社会的行为。刑事政策应含在犯罪对策当中，犯罪对策既针对未然犯罪也针对已然犯罪，既预防控制初犯，也预防控制再犯，是整个的全局的对犯罪全方位的治理手段，其学科属性在犯罪学，是犯罪学内容的三分之一，即犯罪现象论、犯罪原因论、犯罪对策论；而刑事政策的学科属性在刑事政策学，它是刑事政策学的研究对象。

2.刑事政策本身承载的内容

它包括两个方面，第一是对已然犯罪的反应战略手段，第二是对已然犯罪的反应战术手段。在我国的刑事政策发展过程中，这两种表现形式体现得尤为明显。由于我国特殊的历史政治体制文化上的原因，我国宏观上的刑事政策有其特殊的地方。第一是刑事政策的制定主体；第二是刑事政策的载体；第三是刑事政策的贯彻执行方式及力度都有空前的效果。以下举例说明。

对已然犯罪反应的战略手段是指具有重大的带有全局性或决定全局的宏观措施，如“宽严相济”“少杀、慎杀”“严打”等。而我国由于特殊的国情、历史、政治体制等原因，宏观刑事政策的出台没有统一的规范的方式，但在实践中却都在践行着。如“宽严相济”的刑事政策，再如“严打”刑事政策的出台及其多年的适用，可以说明我国的宏观刑事政策涵盖的内容。

从以上两个宏观刑事政策的出台情况看，刑事政策的主体主要是党和国家领导人，全国政法委，两高及公安部司法部或是联合其他部委；其载体主要是党和国家领导人的讲话，全国政法委的决定，两高及公安部司法部或是联合其他部委的书面性文件；贯彻执行的方式主要是国家机关，并取得一个又一个阶段性成果。

对已然犯罪反应的战术手段是指以人道为宗旨具体适用的微观措施。其实我国在处理犯罪的实践中已有众多具体的刑事政策，无论是在程序上还是在实体上都有所体现。如，2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于开展社区矫正试点工作通知》，2003年7月北京市政法委下发的《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，对公检法三家办理轻伤害案件进行规范，2004年5月浙江省高级人民法院、省检察院、省公安厅共同制定《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》，2005年安徽省公安厅会同省高级人民法院、省检察院共同出台《办理伤害案（轻伤）若干问题的意见》，2005年11月，上海杨浦区公检法司四家单位联合制定《关于轻伤害案件在诉讼阶段委托人民调解的规定（试行）》，2006年4月，山东省烟台市人民检察院也制定了《烟台市检察机关平和司法程序实施纲要》等等，这些从一侧面反映出我们对犯罪的处理不再是唯一的刑事处罚，而是介入民事和解，其效果会更好。

同时我们还在探讨司法机关在对待犯罪的问题上应采取何种具体的刑事政策。如，检察机关在实际工作中应采取或改善的措施是否可以从以下几个方面考虑：一是对轻微犯罪慎用逮捕措施。二是扩大不起诉的适用范围。三是对未成年人引入暂缓起诉制度。如，南京市人民检察院于2002年10月22日通过《检察机关暂缓不起诉试行办法》，据此南京市玄武区检察院对12名涉嫌聚众斗殴的嫌疑人作出暂缓起诉决定；2003年1月，浦口区检察院决定对一名涉嫌盗窃的大学生实施暂缓起诉。北京市海淀区检察院也积极探索暂缓起诉制度，经过理论探讨、专家论证，于2004年制定《实施暂缓起诉制度细则》，启动对未成年犯罪嫌疑人实施暂缓起诉仪式。

上述所有这些改革措施对付犯罪的实体及程序方式方法皆属于具体刑事政策范畴。观念的存在只是宏观上的指导，真正的兑现还要靠具体的刑事政策措施的出台，这是我们研究的重中之重。具体刑事政策的主体一定是国家权力机关或是社会权力机关，这是由刑事政策的权力性所决定的；具体刑事政策的载体一定是以法律的形式出现，就是刑事政策法定化的要求；具体刑事政策的执行可以是国家、社会团体甚至是个人。

笔者将刑事政策本身包含的内容归为宏观刑事政策和微观刑事政策，都在实践中毫无例外地实行着。这样的总结归纳清晰明了，理论上逻辑层次分明，易于论证，实践中便于操作执行。

3.刑事政策的被动防御

笔者不同于中外学者对刑事政策概念定义的理解之一就是刑事政策是对已然犯罪的被动反应，是当犯罪出现以后对它的被动防御，它不具备事前的对未然犯罪预防性，就其功能而言，它可能对再犯有预防的功能但不是它的初衷。犯罪预防及犯罪控制是主动的，它们是犯罪对策的内容而不是刑事政策之所在。之所以这样定位就在于：

第一，这是由刑事政策的性质决定的。刑事政策就像是医生所开的处方，它可以医病，医生首先考虑如何治愈疾病，而不是考虑预防，也许客观上有预防的效果，但不是医生着重关注的问题。刑事政策也是一样，面对犯罪及犯罪人，首先要考虑如何使犯罪人更快更好地回归社会中来，过正常人的生活，如果改造好完全适应了社会正常生活，其客观效果就是行为人不会出现再犯的情况。

第二，目的与功能不同，目的是主观的，是主体对客体所期望达到的结果，而功能是客观的，是事物本身的存在所具有的效用。我们期望刑事政策能够达到预防控制犯罪的结果，但刑事政策本身不可能包含这样多的内容，否则刑事对策的含义是什么呢？刑事政策的目的是使犯罪人回归，刑事政策的功能可以起到再犯的预防效果，如果将其混淆就会导致错位，从而都无法实现各自的目的与功能。如果无限地扩大刑事政策的目的与功能，也就无法制定出人道的科学的刑事政策，也许会成为不伦不类、界线不清、层次不明的“大杂烩”。

归纳起来，刑事政策就是国家社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人的被动反应，是战略的宏观的和战术的微观的处置措施。

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