知识产权犯罪

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关键词:商标犯罪/刑法适用/驰名商标/商标反向假冒/入罪标准

内容提要:立案标准和追诉标准的意义在于启动刑事程序；定罪标准的意义在于确定犯罪成立，指导犯罪圈的划定；而起刑点的作用在于适用刑罚、指导量刑，确定刑罚干预的范围；我国知识产权犯罪的门槛一降再降，其原因既有来自外部的压力，也有自身的利益追求；知识产权犯罪的门槛下降的法律意义有三：首先是能够帮助我们更好地界定犯罪；其次是能够促进执法水平的提高，更加有效地治理犯罪；再次是能够改变中国知识产权的保护模式。

犯罪门槛这一通俗概念在刑事法律专业领域里其有对应的专业术语，如立案标准、追诉标准、定罪标准、起刑点等。细究起来，这些概念既有相同之处，也有显著的区别。

立案标准是判断刑事案件是否成立的初始标准，往往由侦查机关制定，如2001年5月9日国家林业局、公安部制定的《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》，1999年9月16日最高人民检察院制定的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》。

追诉是指公安机关立案侦查、检察机关审查批捕、审查起诉的活动，追诉标准就是负责刑事案件侦查与起诉的机关制定的启动刑事诉讼程序的标准，其含义与立案标准基本相同，如2001年4月18日最高人民检察院、公安部制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。

定罪标准是判断罪与非罪的标准，由人民法院牵头制定。

起刑点一般与定罪标准意思相同，准确地说就是被告人的罪名成立，应该判处刑罚的基点。从刑事诉讼程序的过程来看，立案标准和追诉标准的意义在于启动刑事程序；定罪标准的意义在于确定犯罪成立，指导犯罪圈的划定；而起刑点的作用在于适用刑罚、指导量刑，确定刑罚干预的范围。

一、知识产权犯罪门槛一降再降

涉案金额的大小是目前关于侵犯知识产权犯罪最主要的定罪量刑的标准。最高人民法院1998年12月11日制定的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人或者单位违法所得数额在5万元以上或者20万元以上，个人或者单位非法经营数额在20万元以上或者100万元以上，为侵犯著作权罪的定罪标准；个人或者单位违法所得数额在20万元以上或者100万元以上，个人或者单位非法经营数额在100万元以上或者500万元以上，为侵犯著作权罪的从重量刑标准；个人或者单位违法所得数额在10万元以上或者50万元以上，为销售侵权复制品罪的定罪标准。2001年4月18日最高人民检察院、公安部制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》明确，个人或者单位非法经营额分别在10万元以上或者50万元以上，为假冒注册商标罪的追诉标准；个人或者单位销售数额分别在10万元以上或者50万元以上，为销售假冒注册商标的商品罪的追诉标准；违法所得数额在2万元以上，或者非法经营数额在20万元以上，为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的追诉标准；违法所得数额在10万元以上或者给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上，为假冒专利罪的追诉标准；给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上，为侵犯商业秘密罪的追诉标准。

2004年12月8日，最高人民法院、最高人民检察院作出《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释降低了对假冒注册商标罪等四种犯罪行为的犯罪门槛。与2001年最高人民检察院、公安部制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》相比较，该司法解释对假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪3种犯罪的起刑标准有了大幅度的降低，非法经营数额分别从10万元和20万元降到了5万元。与最高人民法院1998年12月11日制定的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》比较，司法解释把侵犯著作权罪的起刑标准非法经营额从20万元降到了5万元，违法所得数额从5万元降到了3万元。单位犯罪定罪的数额标准也作了调整，由原来是个人犯罪标准的5倍降低为3倍。

2007年4月5日，最高人民法院、最高人民检察院再次联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》。根据这一司法解释，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于刑法第217条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在2500张（份）以上的，属于刑法第217条规定的“有其他特别严重情节”。新司法解释规定的以上两个侵犯著作权罪的数量，较之2004年出台的司法解释缩减了一半。此前两司法机关规定的数量标准分别为“1000张（份）以上”和“5000张（份）以上”。根据刑法第217条的规定，“有其他严重情节”的，侵权人将被判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；“有其他特别严重情节”的，侵权人将被判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

二、知识产权犯罪门槛下降的后果

知识产权犯罪门槛的一降再降自然会吸引各界的高度关注，而我们的最高司法机关也一再地解释其中的缘由。对于2004年的降低门槛，最高法院有关负责人称主要是基于四点考虑。

第一，侵犯知识产权的违法犯罪行为在一些地区相当严重，但定罪量刑的案件较少，相比不平衡。尽管这是诸多因素造成的，但过去的定罪标准及追诉标准过高确实是其中因素之一。

第二，侵犯知识产权犯罪一般具有智能性、隐蔽性、流动性和分散性等特点，犯罪分子规避刑事制裁的意识较强，公安机关往往收集、提取证据较难，不降低定罪刑标准更难以打击。

第三，在调研、征求意见过程中，多数人都赞同适当降低这类犯罪的定罪量刑标准。

第四，我国在加入世界贸易组织(WTO)《工作组报告书》中也承诺降低知识产权犯罪刑事制裁的门槛。①

概括起来，主要是两点考虑：一是因为知识产权犯罪数量的增长，因此要加大打击的力度；二是因为外部的压力。

外部压力的问题我们在下文里详细讨论，这里先来看关于知识产权犯罪的几个数字：据公安部网站消息，自2006年3月公安部部署全国公安机关开展打击侵犯知识产权犯罪“山鹰二号”专项行动以来，据不完全统计，截止2006年末，在专项行动中，全国公安机关共立案近3000起，破案2300余起，抓获犯罪嫌疑人3600余人，涉案总价值近15亿元。

2008年3月10日，最高人民检察院检察长贾春旺在十一届全国人大一次会议第三次全体会议上向大会作工作报告时说，五年来全国检察机关批准逮捕假冒注册商标、侵犯著作权等侵犯知识产权犯罪嫌疑人6339人，提起公诉7448人。

而来自法院方面的统计更加详细。1998年至2004年，全国法院共审结知识产权民事一审案件38228件，审结侵犯刑法分则第三章第七节所列的知识产权犯罪一审案件2057件，判处犯罪分子2375人。2004年以来，中国各级人民法院受理的知识产权刑事案件呈明显上升趋势。2005年全国法院共审结侵犯知识产权犯罪案件505件，判处犯罪分子737人，审结的案件数和判决人数分别比上年上升31.2%和39.8%；2006年全国法院共审结侵犯知识产权犯罪案件769件，判处犯罪分子1212人，同比分别上升52.28%和62.21%。此外，全国各级法院还以生产、销售伪劣商品犯罪、非法经营罪等罪名判处涉及侵犯知识产权的案件1508件，生效判决人数2296人。2008年3月10日，最高人民法院院长肖扬在十一届全国人大一次会议第三次全体会议上作最高人民法院工作报告时透露，知识产权犯罪五年间上升了一倍多。五年间，在全国法院审理的刑事案件中，同比上升最多的案件是侵犯知识产权犯罪案件，审结2962件，同比上升1.33倍。报告指出，2004年最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件有关法律解释施行以后，各级法院审结侵犯知识产权案件逐年上升，5年年均递增22.69%。五年共判处侵犯知识产权罪犯9656人。报告指出，在严厉打击侵犯知识产权犯罪的同时，还加大了对非法经营、生产销售伪劣商品案件中涉及知识产权犯罪的打击力度，共审结3288件。

以上数字说明，这些年我国的知识产权犯罪——至少是犯罪学意义上的公开犯罪或法定犯罪——的确在增长。由于我们对这些法定犯罪的数额情况所知甚少，也难以对这些判决展开全面深入的研究，因此只能设定以下问题：2004年知识产权犯罪门槛下降以后，知识产权犯罪案件急增，的确是因为犯罪门槛的下降？或者，此类犯罪案件数量的增加与犯罪门槛的下降根本没有关系，而只是因为知识产权犯罪本身在不断增长？

如果是前一种情况，我们希望能够得到法院判决研究的支持。倘若是后一种情况，那么我们不禁要问，知识产权犯罪门槛下降的意义何在？难道就只是为了履行我们的对外承诺、缓解外部压力吗？须知，在中国，经济犯罪多以案件涉及金额作为起刑和量刑标准，随着经济的发展，起刑点和量刑标准一般会提高。然而由于外部的压力，知识产权犯罪的门槛为什么不升反降呢？

三、知识产权犯罪门槛下降的原因及其解读

在讨论知识产权犯罪门槛下降的原因之前，我们要指出一个现象：近年来，关于犯罪门槛下降的呼声不仅见诸知识产权犯罪，在盗窃犯罪或贪污贿赂等职务犯罪的讨论中也不时能够听到。但是，为什么我们的最高司法机关只下调了知识产权犯罪的门槛，而对其他犯罪的门槛不予涉及？这是一问。

如果对此问题的回答正像某些权威人士所说的那样，是迫于外部压力，那么我们接下来要问的问题就是一连串的。

权威人士指出，2004年底，“两高”通过司法解释，大幅调低知识产权刑事处罚的“门槛”，是美国压力下的产物，旨在缓解美国在知识产权问题上对中国的压力。但是，美方的压力并没有因中国降低刑罚门槛而减弱。2005年4月底，美国贸易代表办公室公布的《2005年特别301报告》对中国知识产权保护指责依然强烈。美国以中国知识产权侵权现象仍然普遍为由，认为中国对知识产权侵权者的刑事打击依然不力，决定把中国重新列入“优先观察名单”，并考虑启动WTO机制解决中国知识产权保护问题。对中国而言，降低知识产权刑罚“门槛”，也许是外国压力下无奈的选择。这种选择使自己不得不承担更多的承诺。只要知识产权侵权现象未能减少，美方很快又会提出新的要求。2007年4月初，“两高”联合新的司法解释，再一次降低了追究盗版行为的刑事责任的门槛。尽管如此，仅一个星期之后，美国商务部就知识产权保护问题向WTO提起两起针对中国的指控。其中一项即指中国“打击盗版不力”。美方指出，中国法律体系对保护知识产权设立的门槛过高，大量的盗版碟的制作者和批发商没有受到法律的制裁。美方甚至提出，为何盗版499张就能免予刑事处罚？对此，权威人士坦言：“应该承认，对知识产权的保护，的确在很大程度上是发达国家压力和推动下进行的。”②

于是我们要问的问题是：为什么美国人要我们降低知识产权犯罪的门槛，我们就降了？他们凭什么对中国立法主权、司法主权范围内的事务如此横加干涉？为什么美国人偏偏关心知识产权的犯罪门槛而不要求降低其他犯罪的门槛呢？

要回答这个问题，必须借助一点经济学的知识。国际分工的一般规律是：知识要素丰裕的国家做高端；人力资本丰裕的国家做中端；而劳动要素丰裕的国家则做低端。由中国经济发展的阶段性决定，中国目前的禀赋状况是：劳动要素严重过剩、资本要素仍然供给不足、企业制度相对落后造成企业家资源高度稀缺、国家在教育和研究方面的投入严重不足。所有这些情况表明，中国目前在资本要素密集和知识要素密集的产业领域中缺乏国际竞争力，中国的对外开放为大量国际资本进入中国提供了可能，而中国的过剩劳动却无法通过国际移民予以消除，再加上中国的自然资源高度匮乏，于是就只有利用外资来做加工贸易，借以达到增加就业和推动经济增长的目的。中国因此成为“世界加工厂”。与中国的经济发展同步，中国的知识产权制度也在初创时期，知识产权制度的不完善，知识产权观念的缺乏，再加上利益的驱动，知识产权犯罪在中国呈蔓延之势。

但是，中国知识产权犯罪之所以如此严重，也不全是内因使然，外部因素或曰全球化的因素也是不可忽视的。从全球的角度看，中国不仅是“世界加工厂”，正在奔小康的13亿中国人也是全球厂商竞相占领的最大市场。殖民掠夺、军事侵略、领土占领的时代早已过去，世界市场的瓜分从以商品、资本为主要手段，渐次走到了以知识、信息为主的时代。发达国家凭借其经济优势和制度优势，通过一整套完备的知识产权制度，使资本主义渐渐演化成“知本主义”，知识、信息成为社会的主要财富。有资料显示，1997年，知识产权出口收入在美国全部出口收入中所占的比例超过了50%。在其他一些发达国家，知识产权出口额的增长速度也远远超过货物和服务出口额的增长速度。按照当前世界产业利润链评估，约80%的工业产品利润集中在以知识产权为核心的商标、专利许可上；10%在流通领域；10%在加工领域。知识产权的高回报率在信息、生物、材料等高科技产业尤为明显。例如，半导体芯片价格中，原料和能源的成本最多占3%，设备和设施的成本占5%，工人的工资占6%，其他绝大部分属于知识产权费用。而且，前两项成本中转移支付给上游知识产权人的份额也非常高。知识产权、规模、收益已经成为高技术企业生存的三大要件。其中，知识产权的重要性尤为突出，它决定各国的核心竞争力，决定各国在世界产业链条上的上下游分布状态。在全球化的时代，知识产权原有的属性也发生了深刻的变化，以致知识产权制度已经有违其创立的初衷。专有性是知识产权的本质，但通过许可、转让等方式，知识产权具有了极大的扩张性；知识产权的地域性日渐模糊而国际性不断增强；时间性本是对知识产权权利人滥用权利的最好限制，但通过期限延长、展期、驰名商标特殊保护等制度安排，老牌资本主义国家的名牌优势在占领新市场、征服竞争对手、剥削不发达或发展中国家等方面更加强势。

知识产权的上述现代属性都是法律赋予的，而且通过世界知识产权组织(WIPO)、世界贸易组织(WTO、TRIPS)等全球化工具的精心安排，知识产权已经成为全球化侵略的理想工具。美刊《每月评论》2003年1月号刊登了迈克尔·皮瑞曼题为《知识产权的政治经济学分析》的文章，分析了知识产权在资本主义历史上的发展过程，认为知识产权是大资本在国家力量的保护下，维持垄断和对发展中国家的剥削，从而阻止利润率下降趋势的一种手段，将破坏科技进步和损害人民特别是发展中国家人民的利益。③因为过度保护，知识产权已经成为新的贸易壁垒和垄断工具，沦为经济侵略的手段，新的“知本帝国主义”正日益取代老的资本帝国主义，知识产权贸易变成了一场不带硝烟的战争。以美国为例，出于美国式的典型功利主义，它之所以指责中国的知识产权保护状况，要求降低知识产权犯罪的门槛，只是为了保护美国知识产权的利益，只是为了保护美国厂商的利益和在全球的垄断优势地位。由此，发生在不发达或发展中国家的针对发达国家知识产权的犯罪，因为“相对剥夺理论”而具有了一定的正当性；也正因为此故，美国将矛头直接指向了这些国家的知识产权犯罪。

四、知识产权犯罪门槛下降的法律意义

基于上文的分析，笔者认为，美国要求中国降低知识产权犯罪的门槛，其意义主要在政治层面，即通过知识产权这一新的全球化手段遏制中国的经济发展，并在政治谈判中保持强势和高压态势；当然也不排除经济利益，即通过法律诉讼获取高额赔偿。至于他们自己所说的是为了帮助中国完善立法、改善司法，值得存疑。

在剖析了美国要求我们降低知识产权犯罪门槛的利益背景同时，我们也要清醒地看到，中国降低知识产权犯罪门槛，也有自己的利益追求。知识产权保护本质上是一种利益平衡机制，在这场冠冕堂皇的利益游戏中，大家都是从自己的利益出发。美国推动他国提高知识产权保护水平是为了自己的国家利益，中国合理保护知识产权也是为了自己的国家利益。因为知识产权保护不仅仅是中国适应经济全球化的外在需要，也是经济发展的内在需要。中国今后要发展社会主义市场经济，要走自主创新的道路，转变经济增长模式，引进国外的技术和投资，都需要一个良好的知识产权保护环境和体系。而在这个方面，我们是有史可鉴的。

清朝末年，为了去除列强在中国的“治外法权”，沈家本领导了变法修律运动。沈家本表示：“中国修订法律，首先要收回治外法权、实变法自强之枢纽。”更有朝中大臣皆言变法，称：“惟有变法自强，为国家安危之命脉，亦即中国民生之转机……为宗庙计，为国民计，舍此更无他策。”

由此观之，如今中国降低知识产权犯罪的门槛，虽然有外部压力的因素，但就中国自身的经济发展、制度建设和法治完善等角度看，也未尝不是一件好事。单就刑事法治的完善而言，知识产权犯罪门槛的下降就有着非常重要的意义。

首先是能够帮助我们更好地界定犯罪。如同中国的传统建筑一样，中国的刑法给犯罪设定了一个较高的门槛。传统建筑的高门槛其功能在于防范洪水猛兽，防盗防贼，而犯罪门槛的功能在于防止刑罚权过度干预社会生活，同时节约刑法资源，提高刑罚效益。为此，我们在法理上设定了一个从合法到违法、从一般违法到严重违法、再到犯罪的阶梯，这是符合刑法的最后性、必要性和谦抑性原则的。但是如果门槛过高，则会导致大量的实质危害社会的行为被拒在刑法大门之外，而且模糊人们的罪与非罪或者是非观念。以数额犯为例，人们会以立法或者司法解释确定的犯罪标准为据，将超过该标准的视为犯罪而将低于该标准的视为合法或被认可的行为，如此则会形成小恶不断的局面。因此，从强化刑法的宣示和教育功能的角度考虑，我们主张降低犯罪的门槛，甚至在某些犯罪类别（如贪污贿赂犯罪）上确立零门槛或零容忍的观念。大罪起于小恶，小恶不去则大罪必至。

其次是能够促进执法水平的提高，更有效地治理犯罪。正如有专家在讨论知识产权犯罪能否“零门槛”时所指出的，这个问题涉及整个国家的司法体系问题。④从西方国家的刑事法律实践看，一般采取“立法定性而司法定量”的做法，立法重在定性，而且因为它们对犯罪多采用纵向分层的办法，将犯罪分成重罪、轻罪、轻微罪等多个层次，犯罪的起点就非常低，有的几近于零。但由于实行了起诉便宜主义与起诉法定主义结合、分类分层、区别对待等方法，刑事司法仍然收到了很好的效果，刑法效益得以体现。客观地说，中国知识产权犯罪的严重状况与其犯罪门槛的高低关系并不很大。在从事假冒活动和盗版活动的人群中，许多已经超越刑事处罚的门槛，但一直没遭到刑事处罚，根本的原因在于执法的低效。而现在犯罪门槛降了很多，我国知识产权保护执法的质量和水平就面临更为严峻的考验。在执法没有明显改善的情况下，扩大“可以被追究刑事责任”的人群数量，会令有法不依和人为选择性执法的现象更为严重，犯罪行为人中受处罚的相对比例会比以前更低，由此会削弱刑罚的威慑作用。因此，要根据犯罪门槛的调整情况，借鉴法治发达国家的成功经验，加大刑法干预的范围，采取灵活多样的方式，提高刑事执法的效率。

再次是能够改变中国知识产权的保护模式。中国的知识产权保护制度是富有“中国特色”的，概括地说，就是权出多头，职能交叉；行政独大，刑民配套。中国知识产权执法有行政机关执法、民事司法和刑事司法三种，多个中央机构分别履行着保护知识产权的不同职能，主要包括国家知识产权局、国家工商行政管理总局、新闻出版总署、国家版权局、文化部、农业部、国家林业局、公安部、海关总署、最高人民法院、最高人民检察院等。2004年，中国又成立了以副总理为组长的国家保护知识产权工作组，负责统筹协调全国知识产权保护工作。中国知识产权行政执法其案件数量之大、盘查和处置私人物品与场所的能力之强为全球罕见。中国的知识产权执法主要依赖地方行政机关，这与仰赖司法的西方各国有天壤之别。在中国，刑罚在阻止知识产权犯罪方面的作用十分有限，多数案件被视为行政违法案件在行政机关就处理掉了，而行政执法不力、地方保护主义、执法部门间配合不足、行政执法走过场、腐败现象和民事审判制度不健全、民事赔偿不足，才是知识产权违法犯罪现象普遍存在的主要原因。知识产权犯罪门槛的适度下调，有利于扩大刑事司法保护的范围和强度，从而消减行政权干预的空间；又因为刑事司法权的相对统一，能够减少不同行政机关相互推诿、互相扯皮的现象，提高司法的效能。申言之，对于知识产权刑事司法保护的扩大，可能会改变中国现行的权力分配格局，对于推行法治方略、依法治国，是多有裨益的。

注释：

①最高人民法院有关负责人解读知识产权刑事司法解释，/sjtp/content.php?sid=1&id=28810K2007-10-6。

②参见蒋志培：《中国保护知识产权是真诚的》，《财经》2007年第11期。

③参见严海波：《知识产权的政治经济学分析》，《国外理论动态》2004年第8期。

④参见黄太云：《网络与知识产权犯罪的立法问题》，/a/20070317/000051.htm64K2007-9-15。