有组织犯罪预防

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有组织犯罪，根据2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（以下简称《公约》）的定义，专指由多人组成的，在一定时期存在的，为了实施一项或多项严重犯罪而一致行动的有组织结构的集团。强调“有组织结构的集团”，可见“有组织犯罪”并非泛指一切“有组织的犯罪”，因为有些共同犯罪也是有组织的，但这种“组织”还不具备狭义“有组织犯罪集团”的结构特征。其社会危害不仅侵害个人安全，同时也不同程度地侵害公共安全（包括社会经济安全）或者侵害国家安全。

一、有组织犯罪与我国社会发展进程

科学的刑法思想应当建立在对犯罪规律正确认识的基础上，而对犯罪规律的正确认识，应当建立在对所处的国家、社会发展状况正确认识的基础上，如此才能科学地对有组织犯罪并在其预防与打击等诸问题上有宏观的、高屋建瓴的认识。

哲学的基本原理告诉我们，在矛盾的普遍性与特殊性问题上，始终有两种思维方式，即形而上学思维方式和辨证的思维方式。形而上学思维方式产生的结果是抽象的普遍性，而抽象普遍性只是低级的认识阶段即知性阶段。而辨证的思维方式所达到的结果就是具体的普遍性，这是高级的认识阶段即理性阶段。

体现着建设中国特色社会主义的邓小平理论运用了具体的普遍性思维方式，达到了具体普遍性的理性认识结果，即把马克思主义的普遍真理同中国的特殊实践相结合，把社会主义的特殊模式与普遍本质区别开来，把社会主义的根本制度与具体制度区别开来，正确认识了中国的基本国情是社会主义的初级阶段，正确认识社会主义的本质，并将社会主义的本质与特定模式区别开来，把社会主义的根本制度和具体制度区别开来，并且从生产力和生产关系的统一中把握社会主义的本质，即不仅生产关系可以作为社会制度的质的区别，生产力也可以作为社会制度的本质的区别，认为马克思最重视发展生产力，共产主义按需分配，就需要社会主义阶段’发展生产力，社会主义的本质就是解放生产力、发展生产力、消灭剥削、消灭两极分化，故该理论打破了过去仅仅从体制、分配制度来谈社会主义的本质。故在对我国社会及其发展的认识上，正如党的十七大报告中所指出的：“中国特色社会主义道路，就是在中国共产党领导下，立足基本国情，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，解放和发展社会生产力，巩固和完善社会主义制度，建设社会主义市场经济、社会主义民主政治、社会主义先进文化、社会主义和谐社会，建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家。”

上述理论及其指导下的我国社会发展实践在刑事法学领域对有组织犯罪预防的理念方面至少给我们三点启示：

1．社会主义国家在社会发展过程中所特有的犯罪现象我国必然会出现。我国现在是社会主义初级阶段，其本质是社会主义，其根本制度与资本主义国家不同，所以其根本制度导致的犯罪与资本主义国家不同。例如，由于土地、生产资料完全归国有或者主要归国有而直接产生的犯罪在我国存在。

2．资本主义国家在社会发展过程中所特有的犯罪现象我国必然会出现。我们也要发展生产力，也要搞市场经济，也要进行现代化建设，因此资本主义国家在市场经济发展过程中，在社会进程中所出现的犯罪现象我国也必然会出现。例如，发展中国家在社会进程中所经历的暴力犯罪和财产犯罪两者的增长，并且财产犯罪的增长超过侵犯人身罪的历程；又如西方经济发达的资本主义国家出现的有组织犯罪的各种具体类型都会在我国社会发展中出现。

3．我国现阶段社会生产力、生产关系的特殊性决定了我国还会存在一些具有中国特色的犯罪现象，这主要是指在我国经济转型时期出现的一些犯罪，如矿山开发、企业改制、政府征地过程中有组织犯罪集团利用自己控制的公司同政府官员相勾结的犯罪。这样的犯罪方式是我国社会发展过程中特有的。

二、有组织犯罪与我国现代化进程

关于“现代化”一词的含义，见仁见智、众说纷纭，基于阶级、政治、历史、文化、传统等观念，迄今还没有一个无争议的被广泛认同的现代化定义，但这并不妨碍人们对现代化概念实质的把握，笔者认为，就目前的认识而言，富强、民主、文明、和谐就是社会主义现代化的目标（当然，还有一些具体的指标作为考量因素），朝此目标前进的过程，就是我国的现代化进程。

我国的现代化进程其实还是一个社会发展的过程，国外有学者指出：有组织犯罪看来几乎是在发达国家才有的现象，有组织的犯罪的发展不仅已与当今时代相适应，而且看来它的发展是对现代社会的当代条件的合乎逻辑的反应。⑴从本文论述的第一个问题的启示中可知，资本主义社会在其发展过程中所特有的犯罪现象在我国也必然会出现，国家统计局在2007年9月18日的发展回顾报告中称：党的十六大以来，我国经济持续平稳快速增长，经济总量在世界的位次由第六位跃居第四位，人均国民收入从2002年的1100美元增加到2006年的2010美元，4年翻了近一番。按照世界银行的划分标准，中国已经由低收入国家步入中等收入国家的行列。但是中等收入国家并不等于中等发达国家，中国依然是一个发展中国家，离发达国家还有很大差距。⑵这个定位是恰当的，但是我们也要看到，这是全国的平均数，而中国东西部发展极不平衡，西部贫困地区，可能远远低于此数，而东部沿海地区市场经济化程度很高，城市化、工业化进程非常快，某些地区的发展已经达到发达国家的指标。这样的国情对我们在探讨有组织犯罪预防时应当有以下启示：

1．就时间维度而言，在犯罪发展观方面要具有超前性，虽然我们仍然是发展中国家，但是发达国家出现的有组织犯罪形态在我国将会提前出现。犯罪对社会发展的伴随性属性决定了我国的现代化过程也是一个“犯罪发展”的过程，本文的作者之一在2001年就提出要重视犯罪发展的问题，并指出：20世纪出现的有组织犯罪（organizedcrime）是犯罪发展的第二（类）形态，20世纪末的恐怖主义（terrorism）作为有组织犯罪的极端发展，是犯罪发展的第三（类）形态。⑶即我们在进行刑事政策的总体考量和刑事法改革时应当给予有组织犯罪及恐怖主义犯罪做出充分的关注。

2．就空间维度而言，应当在全球背景下关注有组织犯罪，我国在现代化进程中，要完善基本经济制度，健全现代市场体系。并且经历了历史上前所未有的大改革、大开放，无论是第二形态的有组织犯罪还是其极端发展的第三形态恐怖主义，从所侵害或者直接侵害的是广大民众利益的这个角度来看，世界是一个地球村，经济全球化，法律在趋同。在此时代背景下，我们对有组织犯罪的关注体现在刑事立法中要充分考虑到我国加入或者签署的有关有组织犯罪的国际公约的国内法化问题，充分考虑在签署双边司法协助条约、引渡条约中遵循国际法基本原则以便有效打击跨国有组织犯罪的问题。在刑事司法中要充分考虑到国家、地区之间的横向协作问题。对有组织犯罪的预防应当将刑事实体法、刑事程序法结合在一起加以考虑。

三、有组织犯罪与我国刑事法律改革方略

通过前面对有组织犯罪在社会发展过程中一般发展规律及在我国现代化进程中的特殊发展两个方面进行预防应具备的基本理念的论述，笔者认为，在前述有组织犯罪预防理念的指导下，我们探讨现行的刑事法，对其改革问题也应当从宏观方略（刑事政策）和微观方略（刑事法，包括实体法与程序法的修订）两个方面来考虑。

（一）宏观方略

不能仅仅把有组织犯罪看作是一个刑法分论的问题，甚至它也不仅仅是刑法分论以及刑法总论中涉及共同犯罪的刑法问题，否则就将有组织犯罪狭隘化，从而在预防理念方面可能就会出现不周全。犯罪是一种社会现象，最有效的对策存在于社会之中，在有组织犯罪预防问题上，应从以下方面考虑：

1．要从刑事政策角度应对有组织犯罪。什么是刑事政策?笔者之一曾撰文指出：刑事政策是指国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处理手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。并提出刑事政策的对象包括认识对象（即犯罪态势，主要是指犯罪状态、犯罪变化原因和发展取向）和实践对象（即犯罪行为和犯罪人）；刑事政策的目的具有双重性（惩罚犯罪和预防犯罪）；刑事政策的手段不仅仅是刑罚，还包括行政、经济、教育等等手段的配合。⑷为什么首先要从刑事政策的角度看待有组织犯罪?理由如下：

（1）由我国有组织犯罪发展过程的特殊性所决定，如前所述，中国特色社会主义理论决定了在社会发展进程中有组织犯罪既有其他国家有组织犯罪所具备的共性，如有组织犯罪的类型、特点、行为方式等等，也存在个性、特殊性，许多到了资本主义发达阶段才出现的有组织犯罪形式在我国提前出现以及我国有的有组织犯罪在运行方式上所特有的社会主义的烙印。

（2）法律滞后这一不争的事实要求我们要以刑事政策为指导，法律是一门实践性非常强的学科，实践总是走在法律前面，当然我们的立法者要尽量缩小法律和实践之间的差距，但实践总是走在法律前面，要与时俱进，还是需要刑事政策来支持。

（3）目前我国刑事政策主要是宽严相济，结合我国的综合治理来谈，我们认为，宽严相济不仅仅是一个刑事政策，更不仅仅是一个刑事司法政策，否则远远降低了它的地位。综合治理的本意是发动全社会和不同部门的力量，采用不同的手段，共同治理违法犯罪现象，原本中央政法委将其定位于一个方针，所谓方针，是具有明确指向性的东西，但是从一切社会现象都是社会赖以存在的各种条件综合的产物之一角度讲，综合治理也可以在更广义的意义上来理解，也就是说一切社会上不好的现象都可以做综合治理。同样，宽严相济作为春秋以后到秦末的奴隶制和封建制社会治国的经验总结，被历朝历代统治者作为治国的策略，用今天的话来说，也就是公共社会政策。这一政策充满着辩证法的思维之光，即使在社会主义社会、资本主义社会也仍然是治国经验的智慧结晶。就中国目前的状况而言，不仅刑法领域，而且民法、经济法、行政法领域都应该讲究宽严相济。比如，在行政法领域，前沿理论就认为过去的行政法理论以及我国的行政法立法刚性色彩过浓，柔性不足，所以主张在行政法中增加柔性条款或者说弹性条款。民商经济法领域，立法的趋势是处罚越来越重，而引导、教育、劝说的手段越来越少，换言之，刚性色彩越来越重，法律的严厉性愈来愈强，政策上的柔或者说处罚手段上的宽显得不足。在小国如新加坡这样的城市国家，生活地域的局限性以及经济的发达程度决定了刚猛、严厉的法律手段是国民所能容忍的，但在中国这样一个地域宽广，经济发展不平衡的国家，这种手段很容易激起人们的逆反或者逃避心理，因此，在中国，更应强调综合治理意义上的宽严相济。故从综合治理意义上理解宽严相济在有组织犯罪立法、司法层面上的作用能加强政策和法律的互补性。

2．在有组织犯罪的立法、司法方面，应有别于以往传统犯罪的立法、司法观，应树立关系刑法学、关系犯罪学、发展刑法学、发展犯罪学、刑事一体化等思想。如要充分考虑到刑事法同其它部门法、甚至其它学科之间的关系；历史发展，社会进步，犯罪在演变，刑事法网的设立必须与之相适应；要树立刑事一体化的意识，不要人为地分割刑事政策学、刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学、监狱学等学科，应当融会贯通，也只有在此基础上的立法才能对刑事司法实践有着良性的互动作用。

（二）微观方略

在对有组织犯罪的预防中，我们就现行刑事立法的预防功能进行重新审视，要切实发挥刑事立法在有组织犯罪预防方面的作用，至少应考虑以下几个方面的问题：

1．鉴于目前我国刑事诉讼法修订工作正在进行，反洗钱法通过仅年余，立即制定有组织犯罪防治法不现实也不可行，故目前应充分考虑《公约》的内容先完成刑事诉讼法的修订以及对刑法进一步完善；在适当的时候应当制定统一的有组织犯罪防治法。

2．采用对法律进行局部修订模式：在刑事实体法中，需考虑如下问题：要考虑单位犯罪同有组织犯罪中的单位问题；考虑有组织犯罪同一般共同犯罪中主犯及首要分子的惩罚问题，在此尤其要界定清楚有组织犯罪中的“组织结构”同有的共同犯罪中也具有的“组织性”的区别，在本文伊始，我们依据《公约》的定义，采取的是狭义的“组织”含义，有组织犯罪中各行为人的刑罚问题，从刑罚的种类到刑期长短，轻轻重重，宽严相济，应当在对有组织犯罪的惩罚中得到体现。

在刑事程序法中，需要考虑如下问题：针对有组织犯罪的管辖、侦查、讯问、审判等程序，有无特殊的、有别于单个人犯罪或者是一般共同犯罪的措施；在证据的合法性问题方面是否应当作出特殊的规定；等等。

3．采用单独制定有组织犯罪防治法，需要考虑该法的可操作性及同其它法律的衔接问题，应当将实体法和程序法甚至行政刑法规定于其中，包括有组织犯罪防治所涉及到的立法机关、司法机关和行政机关的专家们以及高校的学者（不限于刑事法学者，还应当包括国际法、民商法学、经济法学、宪法行政法学等部门法的学者）应当共同就该防治法涉及到的理论与实践问题进行探讨，以增强立法与实践同步性。

最后要说的是，无论是采取哪种方式对现行法律进行改革，都应当注意国家公约或条约的国内法化问题。

注释:

⑴参见[美]路易丝·谢利著：《犯罪与现代化》，何秉松译，中信出版社2002年版，第108-109页。

⑵参见张毅：《中国仍是发展中国家》，载《团结报》2007年9月22日第2版。

⑶参见储槐植：《全球背景下的犯罪形态发展与刑事制裁方式的演变》，《美国刑法》第三版代前言，北京大学出版社2005年，第11-12页。

⑷参见储槐植著：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第79-80页。