正当防卫主观条件

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关键词:正当防卫/防卫认识/防卫意思/相互斗殴/挑拨防卫/偶然防卫

内容提要:从客观主义刑法观即结果无价值论的立场出发，只要行为人意识到存在紧急不法的侵害，而对不法侵害人进行反击，没有超过必要限度造成重大损害的，都应当成立正当防卫。就相互斗殴和挑拨防卫而言，不能仅仅因为双方都具有加害对方的意图而一概否定正当防卫存在的可能性，而应当先对对立双方的法益进行比较衡量，然后考虑行为人的主观内容，最后作出正当防卫成立与否的判断；就主观上没有防卫意识而客观上引起了防卫效果的偶然防卫而言，该行为不能说成立正当防卫，但该行为并没有引起法益侵害的结果，因而对行为人应当作无罪处理。

正当防卫是针对紧急不法的侵害，为了防卫自己或他人的权利，不得已而实施的行为，是排除犯罪性的典型事由之一。对于正当防卫的主观条件即“为了防卫”的意义到底应当如何理解，亦即其是指行为人的行为只要在客观上具有防卫的效果就够了，还是指行为人在行为时主观上必须具有防卫意图才足够，在国外刑法学理论上，自古以来就有争议。①长期以来，在违法性的判断上，由于行为无价值论具有绝对的影响，所以在正当防卫的主观条件方面，“防卫意思必要说”一直占据通说的地位。近年来，随着结果无价值论的崛起，“防卫意思不要说”逐渐走俏。

我国刑法学的通说在行为是否具有社会危害性的判断上，采用了与国外的行为无价值论类似的判断方法，主张行为是否具有社会危害性，不仅要考虑行为本身的性质和所引起的社会危害后果，而且还要考虑行为人在行为时的主观意思。另外，1997年修正的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第20条第1款明确规定，正当防卫是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”，因此，关于正当防卫的主观要件，我国刑法学的通说明确地坚持“防卫意思必要说”，即行为人不仅要有防卫认识，而且还必须具有防卫目的。②我国司法实务部门也贯彻了这种学说，将一些客观上具有正当防卫效果，但防卫人不具有防卫目的的行为认定为犯罪行为。③

但是近年来，随着在社会危害性的判断上主张不考虑行为人主观要素的“纯粹客观说”的兴起，④在成立正当防卫是否需要防卫意图的问题上，开始出现了“防卫意思不要说”的呼声。如有人认为，正当防卫的主观方面只要求其“知道有加害之事实”即对正在进行的不法侵害有认识便可，“认识到有正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。⑤同时，我国刑法学界认为，正当防卫的意识包括防卫认识与防卫意志，但重点在于防卫认识。换言之，行为人只要认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。⑥这种观点虽然认可成立正当防卫，行为人主观上必须具有防卫意志，但将其内容淡化，强调只要具有防卫认识就够了显然不妥。

那么，对于正当防卫的主观条件该如何认定？换言之，成立正当防卫，行为人到底是否需要有防卫意识呢？如果说在《刑法》规定之下，防卫意识是成立正当防卫所必不可少的要件，那么，对防卫意识的内容该如何理解就成为目前的刑法理论所需要迫切探讨的问题。以下，笔者拟从《刑法》第20条的相关规定出发，结合打架斗殴、挑拨防卫、偶然防卫能否成立正当防卫的争论，对上述问题进行探讨。

一、防卫意识的具体分析

我国刑法学的通说认为，正当防卫的主观条件(防卫意图)，包含两方面的内容：防卫认识和防卫目的。前者指行为人对不法侵害的诸多事实因素的认识；后者指行为人在认识因素的基础上决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。正当防卫的主观要件对认定正当防卫有着不可低估的意义。正当防卫之所以被立法者视为排除犯罪性行为，主要是因为正当防卫在客观上保护了社会利益，而且行为人在主观上具有防卫合法权益的意思。因此，在认定正当防卫的时候，必须将防卫的意图作为一个重要条件予以考虑。不符合正当防卫主观条件的行为，如互殴行为、挑拨防卫、偶然防卫，不能认定成立正当防卫。⑦

确实，从我国刑法有关正当防卫的立法历史来看，除1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中有关正当防卫的成立要件，⑧使用了“因防卫……”这种纯粹强调客观事实的用语之外，之后的历次刑法草案以及现行刑法均是使用“为了……免受正在进行的不法侵害”这种主观色彩浓厚的用语。在这种现实背景之下，说成立刑法中的正当防卫，可以不考虑行为人主观上是否具有防卫意识，只要坚持罪刑法定原则就可以了，这应当说是勉为其难的。但是，将防卫意识作严格的界定，认为防卫人除了要认识到正面临现实的不法侵害之外，还要求其具有通过反击行为来消除不法侵害、防卫自己的目的，则是过于苛刻的要求，不仅与现实当中发生的防卫行为的实际情况不符，也有不当限定正当防卫的成立范围之嫌。笔者认为，从正当防卫是立足于人的自我保护本能而赋予公民的一种特殊权利的角度出发，对其适用应当偏重于客观上的自我防卫效果，而没有必要在主观方面进行过多的限制，特别是不能要求行为人在实施反击行为时一定要具有防卫的意图和动机。理由如下：

首先，上述要求违背了刑法设立正当防卫的本意。正当防卫的规定本来具有源于人的自我防卫、自我保护本能的一面。在面临不法侵害的紧急状态下，行为人可能由于吃惊、恐惧、紧张而陷入无意识状态，本能地对加害行为进行反击。这种反击行为不一定都是基于冷静的判断而实施的具有防卫意图的行为，但客观上只要是因为面临正在进行的紧急不法侵害而实施的反击行为，就是其自我防卫、自我保护本能的体现，从而难以否定其正当防卫的性质。同时，在现实生活当中，防卫人在防卫的时候，防卫意思和加害意思并存的场合也不少。如先前因为某种客观情况的存在，防卫人预感到会遭受难以预测的侵害，于是事先准备好武器，在对方来袭的时候，使用武器对对方进行迎击的场合，显然不能说防卫人具有纯粹的防卫意思，在这种防卫意思当中，实际上也有通过反击行为加害对方的内容在内。但是，如果认为在这种场合下防卫人的防卫意思不纯粹，因而不是正当防卫，显然也是不合适的。在预料到可能受到的攻击而事先做好防范准备的场合，不能说因为行为人具有对方若来犯就反击对方的动机就否定其具有正当防卫的权利。也正因如此，日本的判例认为，防卫意思和攻击意思并存的行为不是欠缺防卫意思的行为，可以将其评价为正当防卫行为。⑨

从《刑法》的规定来看，行为人必须具有明确的防卫认识和防卫意图才成立正当防卫的观点，也是不合适的。按《刑法》第20条第3款的规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪进行反击，即便造成不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当，而是正当防卫。这种正当防卫与一般的正当防卫相比，在其他成立要件上并无特别之处，只是在防卫限度上被大大地放宽了。那么，为什么对“正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪”进行反击的时候，在防卫限度上可以放宽呢？这是因为，“这些严重的暴力不法侵害行为的性质严重，且强度大，情况危急，而防卫人通常是在毫无准备的情况下遭受不法侵害的，心理上处于高度紧张状态，要求行为人即时采用适宜的手段进行防卫，显然是过于苛刻”。⑩可见，在《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫当中，对防卫限度的放宽，实际上是源于对行为人主观上的防卫意识要求的降低。在面临正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪的紧急情况下，法律不要求防卫人对自己的防卫行为的强度、所应使用的手段和将会造成的后果具有大致的认识，只要客观上发生了防卫效果，即便是出于无意识的本能反应，或者是在愤怒、惊恐、亢奋下实施的行为，都能够认定为正当防卫。这种有关特殊防卫的规定，实际上也是对成立正当防卫行为人主观上必须具有明确的防卫认识和防卫意图的学说的否定。

其次，“防卫意思必要说”的论证理由值得商榷。“防卫意思必要说”认为，人的行为及其性质是受自己的目的制约和支配的，行为不能脱离人的思想意识的支配。防卫意图是正当防卫的认识因素与意志因素的统一，正当防卫的认识因素是意志因素的基础，没有认识就谈不上意志，更谈不上正当防卫。(11)这种学说对防卫行为的理解，是从目的行为论出发所得出的结论。目的行为论从思考心理学的观点出发，认为行为是行为人有意识地支配自然因果过程，为达到设定目标而进行的有目的的活动，因此，行为就是“有目的的身体动静”，目的性是行为的本质，它操纵支配人的行为，离开目的性就无所谓行为。(12)但是，若将目的行为论贯彻到底，那么过失行为和不作为行为都不是行为，因为在过失犯中，行为人不可能具有目的，而不作为在存在论上属于“无”，无所谓目的。然而，目的行为论并没有得出不作为犯和过失犯不是犯罪的结论，因此，二者之间在前提与结论之间存在矛盾。也正因为如此，目的行为论现在在刑法学说中已成为极少数人坚持的见解。(13)

此外，根据目的行为论来解释刑法中的犯罪，也有助长主观主义刑法观的嫌疑。在目的行为论看来，客观行为的性质是否合法，取决于行为人实施该行为时的主观目的。若行为人实施该行为时的目的合法或者合乎道德规范的要求，该行为就合法；否则，该行为就不合法。在一般情况下，行为人的主观目的与客观效果是一致的，坚持这种标准也没有什么问题，但是，在相反的情况即行为人的主观目的与客观效果不一致的时候，上述标准就会出现问题。如甲出于杀人的目的，意外地杀死了一个正在向第三人端枪瞄准的人，主张目的行为论的福田平教授认为，在这种情况下，甲的行为是故意杀人罪(既遂)。其理由是，排除行为的违法性时，结果无价值与行为无价值必须同时被否定，仅仅发生了客观的防卫效果即结果有价值还不够，以防卫意思为基础的正当价值的追求行为即行为有价值也必不可少。(14)换言之，甲的主观意图不合法，即便是产生了合法效果的行为，也不能说该行为合法。而这正是行为人的主观意图决定其客观行为的本质的主观违法论的典型表现。可见，如果按照目的行为论的标准来判断行为的社会危害性，那么就会陷入自近代以来一直被人们所批判的主观定罪的尴尬境地。

最后，从外国的立法和判例来看，也没有对防卫意识作如此严格的限定。在德国，尽管学术界的主流观点认为，正当防卫也需要具备主观要素，只有意识到正当防卫状况，在防卫意志支配下实施的行为才是合法的，但是判例认为，如果防卫行为事实上造成的后果是防卫人事先所不能预见或不可期待的，如防卫人本想用枪支打击侵害人，却意外地开了枪，这种行为仍然是在防卫意志支配下实施的，只不过其前提是该结果在客观上是允许的。(15)在法国，成立正当防卫，只要对于客观上存在的具备一定特征的不法加害行为，行为人实施了必要的有限度的防卫行为就可以了，似乎并没有格外地将防卫意思或防卫目的作为问题。(16)在意大利，因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施的行为，是正当防卫。其中，“被迫”是成立防卫反击的重要条件。关于如何理解“被迫”，有人认为，它意味着危险不仅为行为人所认识，而且直接决定行为人的动机。但是，意大利刑法学的通说认为，这种观点存在很多问题，实际上是用有无罪过来作为判断行为人是否“被迫”的标准，而将行为人的内心态度作为评价标准，会得出荒唐的结论来。(17)在日本，尽管过去的判例将防卫意思的内容理解为防卫的动机、目的，但是日本最高法院1971年11月16日的判决指出：“不能说因为是对对方出于激奋或者愤怒而实施的反击，就马上说行为人不具有防卫意思”；(18)日本最高法院1975年11月28日的判决指出：“只要能说是对于紧急不法的侵害，为了防卫自己或者他人的权利而实施的行为，即便该行为掺杂有对侵害者进行攻击的意思，也是正当防卫行为”。(19)换言之，判例并没有格外地强调行为人必须是出于防卫意图，而是采用了接近“认识说”的立场。同时，在日本刑法理论界，主张不要求具有明确的防卫目的和动机，只要认识到自己的行为是防卫行为就足够的“防卫意思不要说”和主张具有明确的防卫认识和防卫目的的“防卫意思必要说”几乎是平分秋色，(20)而且随着违法性判断中应当排除主观要素的结果无价值论的勃兴，“防卫意思不要说”有占据上风之势。

基于上述分析，笔者认为，在《刑法》的规定之下，完全否定成立正当防卫必须具有主观意思的观点固然很不现实，但是在防卫意识的内容上可以适当放宽，只要行为人具有防卫认识，即认识到正在面临紧急不法的侵害就可以了，对于防卫的目的或动机等意志因素，则不必做过高的要求。换言之，就正当防卫的主观要件而言，防卫人只要对正面临紧急不法的侵害具有认识就足够了。根据这种认识，防卫人在行为当时，认识到自己正面临紧急不法侵害，出于理性的防卫目的而进行反击的场合成立正当防卫毫无疑问，即使是由于受恐惧、亢奋、惊愕等非理性情绪因素的影响而本能地进行还击，或者利用还击的机会乘机攻击对方即在防卫的意图当中，夹杂有加害对方的意思的场合，由于防卫人具有正在遭受紧急不法侵害的认识，因此，也能说其具有防卫意识。概括而言，正当防卫中的防卫意思，只要是与行为时存在的客观事实相对应的认识就足够了，而且应该能够客观地加以认定。

二、相互斗殴和挑拨防卫

我国刑法学的通说强烈地主张“防卫意思必要说”，除了《刑法》在有关正当防卫的规定上使用了“为了”这种明确表达主观愿望的用语之外，另一个重要原因就是意图将相互斗殴、挑拨防卫等表面上符合正当防卫的要件，但行为人并不具有防卫意图，而是具有加害对方意图的行为排除在正当防卫的范围之外。(21)其基本理由是，如果将正当防卫的主观要件内容仅仅限定于正在发生不法侵害的认识，那么，对于相互斗殴与挑拨防卫这种行为人主观上虽然认识到正在遭受对方侵害，但自己抱有强烈的攻击对方意思的行为的处理，就存在疑问。

(一)相互斗殴

相互斗殴，是指各方参与者在不法侵害意思的支配下，实施具有连续性的互相侵害行为。相互斗殴的双方主观上都有侵害对方的故意，客观上都实施了侵害对方的行为。(22)我国刑法学的通说认为，在相互斗殴中，斗殴双方都具有攻击、伤害对方的故意。也就是说，双方都是以侵害对方为目的，实施积极的侵害行为，根本不存在正当防卫的前提条件和合法目的，因此，斗殴的任何一方不得主张正当防卫的权利。(23)轻微的相互斗殴是违法行为，情节严重的相互斗殴，双方都构成故意伤害罪。对于纠集多人聚众斗殴的，应当按照《刑法》第292条聚众斗殴罪处理。

但是，仅仅因为行为人具有攻击、伤害对方的目的，就说打架斗殴中的行为人不具有主张正当防卫的权利，显然过于片面。前面已经谈到，即便是在正当防卫的场合，行为人不是出于防卫意图，而是出于愤怒或激动而反击对方的情形完全有可能存在；同时，在伴随有报复加害对方意图的正当防卫的场合，行为人在防卫之外，同时也存在攻击、伤害对方的意图，因此，仅以行为人不具有防卫目的这种心情因素来否定互殴行为中可能存在正当防卫，不仅不符合正当防卫的实际情况，而且还会在防卫行为的客观评价上掺入伦理评价，从而落入主观刑法的窠臼，使正当防卫的成立范围过窄。另外，我国近年来的刑法学说也并不绝对否认相互斗殴中存在正当防卫的情形。例如，许多学者认为，在斗殴过程中，一方已经放弃斗殴并向另一方求饶或逃走，另一方仍然紧追不舍的，放弃斗殴的一方具有正当防卫的权利。(24)这样说来，即便是在相互斗殴的场合，也并非完全没有成立正当防卫的余地。问题是，该如何具体确定在相互斗殴中何种情况下成立正当防卫。

从现实生活中的相互斗殴来看，大致上可以分为以下两种类型：

第一种类型是约定斗殴，即双方当事人事先约定时间、地点甚至方式进行打斗。事先约定，既可以是双方当事人早有预谋，也可以是临时起意，只要是相互有约定，就都包括在内。在这种类型的斗殴当中，双方不仅在主观上对相互攻击的事实有认识，而且早已准备好加害对方即具有侵害对方的强烈意思；双方所实施的打斗行为，虽然从瞬间上看，具有防卫反击的性质，但从整体上看，则是积极进攻对方的手段。客观地说，这种类型的相互斗殴行为，很难说是排除正在进行的不法侵害的反击，也很难说行为人具有正面临不法侵害的认识。因此，在约定斗殴的场合，不管行为人主观上的认识如何，也不管客观上是谁先动手，都不得认定为正当防卫。当然，在极为罕见的情况下，也有符合正当防卫的情形。如双方约定空手相斗，双方正在交手的时候，另一方违反约定突然拿出菜刀等凶器时，或者一方已经斗败，宣布退出斗殴，而另一方仍然穷追不舍时，对方具有成立正当防卫的可能。在前一种情况下，双方约定的侵害，基本上是限定在一个不造成致命伤害的层次上，一方突然拿出武器，意味着另一方的生命面临现实的不法侵害；在后一种情况下，退出的一方一旦宣布退出，就意味着其不法侵害已经结束，另一方仍然穷追不舍就是对宣布退出的一方形成了新的不法侵害事态。因此，在上述两种情况下，生命或身体受到现实不法侵害威胁的一方具有实施正当防卫的权利。(25)

第二种类型是突发斗殴，即双方当事人事先并未约定，突然因故相互殴打。这种斗殴，是由偶发的原因而引起的，双方当事人并没有事先的约定，是否成立正当防卫，应当根据具体情况来判断。在双方都具有强烈的加害对方意思的场合，客观上不问谁先下手，都应与“约定斗殴”的情形同样看待，不得主张正当防卫。但在其中一方出于侵害的意思而先实施攻击，而另外一方出于防卫意思进行反击的时候，或者一方只是进行轻微加害，而另一方重手相向还击的时候，可以考虑成立正当防卫。

(二)挑拨防卫

挑拨防卫，是指出于加害对方的故意，挑逗对方向自己实施某种不法侵害行为，然后以正当防卫为借口对对方加以侵害的行为。例如，某甲意图伤害某乙，于是利用某乙性格暴躁容易冲动的特点对其进行公然侮辱。某乙中计，挥拳殴打某甲(正在进行的不法侵害)，某甲拿出事先准备好的棍棒殴打某乙(制止不法侵害的行为)致其重伤。挑拨防卫与相互斗殴之间的区别在于：在相互斗殴的场合，斗殴双方同时具有相互侵害的意思，而在挑拨防卫的场合，只是单方具有加害对方的意思。

对于挑拨防卫，我国刑法学的通说认为，挑拨防卫形式上符合正当防卫的客观条件，但主观上不具有防卫意图，因此，不是正当防卫，而是利用正当防卫的形式来实施自己预谋的犯罪活动，应当以故意犯罪论处。(26)在国外的学说当中，也有类似的见解。如日本学者团藤重光教授从成立防卫行为必须具有防卫意思的立场出发，主张：“以防卫为借口而实现其他目的的行为，已经不能说是防卫行为，因此，从一开始就是出于反击目的而故意诱发他人侵害行为的场合，不能说是正当防卫。”(27)

但是，以没有防卫意思即防卫目的为由来否定挑拨防卫的观点存在严重缺陷。成立正当防卫是否一定要有防卫的意思或者目的，在理论上本来就是一个有争议的问题。“防卫意思不要说”认为，只要实施了防卫行为，客观上引起了防卫效果，不管行为人主观上有无认识，也不管有无防卫意图，都成立正当防卫。因此，在这种学说看来，以没有防卫目的来否定防卫行为本身就是一个笑话。即便是“防卫意思必要说”，也能得出类似的结论来。这种学说，或者通过将防卫意思理解为对紧迫不法的侵害有认识而意图加以避免的单纯的心理状态，或者通过将防卫意思理解为对紧急不法的侵害的“对应意思”，认为反击行为的当时所伴有的愤怒、报复、惊愕、恐惧的情绪，都可以说是防卫意思，甚至在本能的条件反射的场合，也认为具有防卫意思，明显将防卫意思完全淡化。因此，在挑拨防卫的场合，仅仅以行为人没有防卫意图来说明其不是正当防卫，理由显然不是特别充分，是在行为有无社会危害性的判断上，过分倚重行为人主观意图的表现。实际上，在挑拨防卫的场合，也不乏行为人轻微的挑拨行为导致对方超过必要限度反击的情形。在这种情况下，反击方的行为就是不法侵害行为(防卫过当)，对于这种不法侵害行为，没有理由禁止挑拨方进行正当防卫。(28)因此，仅仅以行为人不具有防卫意图而说“挑拨防卫，无论在形式上如何符合正当防卫的客观要件，但也不构成正当防卫”，(29)在分析过程上有过于草率之嫌。

还须指出的是，这种观点在基本观念上也存在重大缺陷。从行为是否具有社会危害性、是否合法取决于该行为所引起的客观结果的立场来看，正当防卫之所以能够成为排除犯罪性事由，首先是因为该行为是同不法侵害行为作斗争的正义、合法的行为，其给不法侵害者所造成的损害，乃是制止不法侵害所必要的损害，不仅不具有社会危害性，而且对社会有益。如此说来，即便在不具有防卫意思的挑拨防卫的场合，挑拨行为是否具有社会危害性，是否正当防卫，首先应当从挑拨者与被挑拨者的相互冲突对立所具有的客观效果的角度来考虑。换言之，判断挑拨防卫是否正当防卫，首先应当考虑该行为的客观防卫效果，而不是从一开始就考虑行为人主观上是否具有防卫意思。

从上述理念出发，近年来，德、日等国的学者逐渐抛弃了纯粹从主观的防卫意思出发否定挑拨防卫是正当防卫的做法，转而从客观要件的立场来寻求挑拨防卫不成立正当防卫的理由，并提出了很多有价值的学说。其中，最有代表性的学说是“滥用权利说”与“原因违法行为说”。

“滥用权利说”认为，使用挑拨手段，引起对方实施侵害行为，然后对该侵害行为实施反击，乘机加害对方，这是滥用刑法上的正当防卫权，不是正当防卫。如日本学者大塚仁教授认为：“想以正当防卫为借口侵害对方而故意地进行挑衅时，是权利滥用，很难认为是正当防卫，并且，用违法的挑拨行为招致了对方的侵害行为时，因为该侵害行为本身是正当防卫，对其不能进而实施正当防卫。”(30)但是，他同时强调：“也不能说因为是防卫人自招的侵害，而完全不能成立正当防卫……特别是过失的挑拨行为，在该过失显著轻微的场合，或者预料到对方会实施轻微反击而挑拨对方的场合，这种情况下，在对方实施侵害特别重大的法益的反击行为的场合，对这种反击行为，还是可以正当防卫的。”(31)只是，在这种场合下，防卫行为不是不得已而实施的，应当说，其与一般情况相比，具有相当的限制。

“滥用权利说”基本上是对挑拨防卫成立正当防卫的范围进行限制的学说，其背景是，挑拨行为不仅是对被挑拨方的侵害，而且是对其后的防卫行为的性质具有一定影响的因素，因此，在考虑之后的防卫即挑拨防卫的性质的时候，必须考虑防卫人先前的挑拨行为。同时，这种学说认为，有意挑拨的场合和无意或过失挑拨对方的场合之间具有本质上的差别，在有意挑拨对方的情况下，对方的反击以及对该反击的防卫，都已经在防卫人事先的算计之内，因此，应当属于权利滥用，构成故意犯罪。

但是，对“滥用权利说”，持相反意见的学者认为，尽管权利不能滥用，但在挑拨防卫中也并非完全没有成立正当防卫的可能。再说，到底哪些挑拨行为属于权利滥用，上述学说并没有说清楚。另外，权利滥用是个很抽象的观念，在刑法条文当中并没有明文规定，以这种法律没有明文规定的内容作为刑法解释的根据，是件很危险的事情。(32)因此，许多学者认为，“权利滥用说”的出发点是妥当的，但在具体问题的论述上还有待于进一步具体化。

为了弥补“滥用权利说”的缺陷，有人提出了一种新的学说——“原因违法行为说”。这种学说起源于德国，后得到日本学者山口厚教授等人的大力支持，目前已成为德、日等国刑法学中有关说明挑拨防卫性质的重要学说。

“原因违法行为说”认为，在挑拨防卫的场合，挑拨人也有正当防卫权，其所实施的防卫行为自身并不违法，在这一点上行为人并不承担刑事责任。但是，由于在实施该防卫行为之前，行为人先实施了作为原因的挑拨行为，然后再实施防卫行为，从而给对方造成了侵害结果，因此，防卫人对于经过挑拨行为到防卫行为并给对方造成侵害结果的过程应承担刑事责任。换言之，实施挑拨行为的人将自己的合法防卫行为作为工具加以使用，这种行为与行为人有意使自己陷入无意识状态，在无意识状态中引起犯罪结果的“原因自由行为”在结构上相同，因此，行为人对于自己有意引起的“挑拨防卫”行为必须承担刑事责任。可见，“原因违法行为说”的特点是看重挑拨防卫人将自己的正当防卫行为作为侵害对方利益的“工具”，具有间接正犯的构成形式。(33)

那么，“原因违法行为说”是如何理解挑拨防卫的呢？以下，笔者将从与“滥用权利说”对比的角度加以分析：

第一，两者的基本出发点不同。“滥用权利说”将挑拨人对被挑拨人的直接加害行为即防卫行为视为违法，而“原因违法行为说”则将其视为合法。具体而言，“滥用权利说”认为，即便是正当防卫，也要受到正当防卫权的基本原理即法律确认原理(34)的内在制约，不符合该种原理的防卫行为，即便具有正当防卫的外在形式，也不能成立正当防卫，因而主张防卫权的相对性；“原因违法行为说”认为，即便不存在法律确认的利益，即恢复社会正义，但只要存在某种受法律保护的法益，就能够行使正当防卫权，因而主张防卫权的绝对性。

第二，在具体问题上，两者所得出的结论也大不相同。(1)“滥用权利说”认为，挑拨人的防卫行为是违法的，对方(被挑拨方)或者第三人可以对这种行为进行正当防卫；“原因违法行为说”认为，该防卫行为是合法的，对该行为不能实施正当防卫。(2)“滥用权利说”认为，挑拨人的防卫行为是违法的，因而为其提供帮助的行为当然可以成立共犯；“原因违法行为说”认为，因为该防卫行为是合法的，所以为其提供帮助的行为也是合法的。(3)“滥用权利说”认为，挑拨人挑拨之后的防卫行为是侵害法益的实行行为，因而行为人在实施防卫行为的当时，必须具有发生结果的故意、过失；“原因违法行为说”认为，挑拨行为(原因行为)自身是实行行为，因而故意、过失在实施挑拨行为时就已存在。

但是，以“原因违法行为说”来解释挑拨防卫不是正当防卫行为，在理论上也存在以下三方面的问题：

(1)能否将原因行为的违法性作为挑拨防卫行为违法的根据存在疑问。防卫行为与因此而产生的结果尽管是合法的，但为什么作为原因行为的挑拨行为违法，之后所产生的防卫行为也随之违法呢？正当防卫被正当化的根据在于，引起合法结果，创造出了结果价值，因此，只要是引起了合法结果的行为，即便是挑拨行为，也应当被正当化才合乎逻辑。如此说来，原因违法行为的结论岂不是与作为其前提的正当防卫根据论之间相互矛盾吗？而且，按照上述学说，会将挑拨防卫形式犯罪的着手阶段大大提前，即在挑拨防卫中，如果将挑拨行为作为之后的防卫行为违法的根据，那么以挑拨防卫作为手段的侵害行为的实行的着手就要从挑拨行为开始。但是，这样的结果是，只要进行了挑拨(着手)，即便对方没有任何反应，挑拨者也构成故意杀人未遂，这显然是不妥的。

(2)对挑拨防卫能否采用与间接正犯或原因自由行为一样的构成有待探讨。在挑拨防卫的场合，挑拨者的行为极容易被偶然因素所左右，(35)很难说对是否发生结果具有实质支配的地位，这与间接正犯中的利用者实质上支配、利用了被利用人的行为的情形相去甚远。同时，挑拨防卫与间接正犯在原因行为的理解上也有较大的差别。在利用合法行为间接正犯的场合，引起犯罪结果的是不具有犯罪意图的被利用人；而在挑拨防卫的场合，引起犯罪结果的是具有犯罪意图的挑拨人自身。这种利用自己有预谋行为的情形能否与将他人作为犯罪工具的间接正犯类比不无疑问。另外，在原因自由行为当中，被作为工具的自由行为所引起的是危害结果，否则行为人就不会构成犯罪；而在挑拨防卫的场合，挑拨人针对被挑拨人所进行的防卫所引起的则是合法的防卫结果。因此，挑拨行为与原因自由行为或间接正犯之间在结构上具有较大差别，以其之间的类似性来说明挑拨行为的可罚性，从法理上讲比较勉强。

(3)会将挑拨行为人的处罚范围划得过宽。按照“原因违法行为说”，对挑拨防卫行为提供原因的人，只要具有故意或者过失，其行为的防卫性质就要消失而成为犯罪行为，但就现实生活中所发生的实际情况来看，加害人的攻击行为往往不是无缘无故实施的，在多数情况下是加害人与被加害人之间相互作用的结果。如果说只要加害行为是故意或者过失引起的，不管对方的加害行为是什么样的行为，都不得反击，反击就是“原因自由行为”，那就有可能对所有“挑拨防卫”状态下的防卫行为人都要进行处罚，这样显然会扩大挑拨防卫的处罚范围。实际上，在挑拨防卫的场合，挑拨者对对方实施轻微挑拨，但对方使用格外激烈的手段进行反击的场合，一般认为，是具有正当防卫余地的。(36)

笔者认为，对于挑拨防卫的处理，应当从正当防卫排除违法性或者社会危害性的根据的角度，即在正当防卫之中，防卫人对不法加害人进行反击的时候，尽管给不法加害人造成了一定的损害，但为什么还是要作为正当行为予以允许的角度加以说明。

关于正当防卫的合法根据，我国刑法学的通说是“权利说”。该说认为：“正当防卫是法律赋予每个公民的一项权利……作为一项法律上的权利，防卫权自然具有其他法律权利的共性特征。”(37)这种理解固然不错，但是，在将解决个人之间的冲突和纠纷的权利让与国家而私力救济原则上被禁止的近代法治国家，为什么要将正当防卫作为一项权利赋予公民呢？这是“权利说”本身所无法解决的问题。

关于这一点，在德、日等国所常见的刑法理论是“自己保存原理”和“法秩序保障原理”。前者从个人权利的角度出发，认为对于外来不法攻击，在瞬间进行反击是人的本能，因此，对于作为这种反击的表现形式的正当防卫应当被允许，而且，这种理解与自罗马法以来的传统即“紧急状态下无法”的说法也是一脉相承的。但是，正当防卫不仅可以用于保护自己的利益，也可以用于保护他人、国家、社会的利益。在正当防卫所保护的对象是国家或社会利益的时候，是难以仅以“自己保存原理”来说明该防卫行为的合法性的，因此，“自己保存原理”不是说明现代社会中的正当防卫的最佳理论。后者从社会权利的角度出发，认为“合法没有必要屈服于不法”，为了彰显正义，为了保护被侵害的法秩序，应当允许对不法侵害进行反击。确实，对于为了防卫的利益，不得已而否定对方即不法侵害人的“更大利益”的行为，法律应当允许。在这种“防卫者没有必要屈服于侵害人”的意义上阐释？合法没有必要屈服于不法”，可以说“法秩序保障原理”是妥当的。只是，将“对妥当的法秩序的维持”自身作为正当防卫的目的，就会过度重视国家、社会秩序，有演变为“为了保护国家或者公共利益，即便杀人也可以”的危险。(38)因此，上述两种原理都有过于片面之嫌。

现在，关于正当防卫权正当化的根据最为通行的学说是“优越利益说”。这种学说认为，正当防卫之所以不具有违法性，是因为与违法的侵害者的利益相比，防卫者的利益受到了更高的评价。如前田雅英教授认为，法以最大限度地保护个人法益为目标，只是在迫不得已的场合，才从社会整体利益的角度来看，考虑保全更大的利益。所谓紧急状态，就是存在必须否定一方利益的状态。从这种意义上讲，正当防卫，也还是要根据优越利益原则加以正当化。(39)

但问题是，如何比较衡量侵害人与防卫人之间利益的大小呢？特别是在防卫人的利益(如身体)小于侵害人的利益(如生命)的场合，如何从“优越利益说”的角度将防卫人的防卫行为正当化呢？这是“优越利益说”所面临的难题，也是“优越利益说”屡遭批判之所在。

对于这个问题，理论上有不同的看法。如平野龙一博士认为：“非法侵害人的法益，在防卫正当的被侵害法益的限度之内，其法益性被否定……攻击者的法益由于是‘0’，所以，防卫者的利益当然优越些”。(40)但是，攻击者的法益为什么是“0”，平野龙一博士并没有做出明确的说明；同时，将这种观点贯彻到底，就会得出只要是对非法侵害行为进行反击，不管造成了什么样的后果都成立正当防卫的结论。这种理解显然不符合刑法中有关正当防卫的防卫限度规定。与此相反，前田雅英教授认为：“正当防卫的正当化根据，尽管也在于所防卫的法益与因此而使对方所丧失的法益之间的比较衡量，但是，侵害者的利益并不因为是‘非法的’而归于消灭，只是缩小而已。因此，尽管不要求法益均衡，但是，在防卫者的利益小于被缩小评价的攻击者的利益的场合，防卫行为的违法性不被排除，而是成为防卫过当。”(41)从克服上述平野龙一博士见解的不足方面来看，应当说，前田雅英教授的见解更为合理。正因如此，笔者也同意这种观点，即在正当防卫的场合，不法侵害人的利益，也是刑法上所要保护的法益，决不会因为其是不法侵害者而完全消失，只是与防卫人的利益相比，不法侵害人的利益受保护的程度相对降低而已；否则，就无法解释在正当防卫中，为什么还要将“正当防卫不得超过必要限度造成重大损害”作为其成立要件。

从“正当防卫当中，不法侵害人的法益保护程度相对降低”的观点来看，正当防卫之所以合法，是因为不法侵害人是法益冲突事态的制造者和引起人。他引起了法益侵害事态，其固有的法益就要受到否定评价，其受保护的程度相对于防卫人而言，就要缩小或者降低。这样，在正当防卫当中，防卫人的利益与侵害人的利益就处在一个不平等的状态，防卫人的利益大于侵害人的利益；防卫人的防卫行为，只要没有超过必要限度，即没有造成重大损害，就不能说违法。这就是正当防卫行为正当化的根据。在挑拨防卫的场合，由于防卫人的挑拨是引起事件的原因，所以其法益所受保护的程度自然要相应降低或者缩小，即便受到对方的攻击，其正当防卫权也应当受到一定限制。从上述“法益衡量说”的立场来看，这是理所当然的事情。但是，这也正说明了一个问题，即不是按照挑拨防卫人的挑拨意图等主观事实为基准，而是以原因行为(挑拨行为)这种客观事由为基准，将作为原因行为的挑拨行为类型化，进而确定对挑拨防卫进行限制的具体标准。

按照上述思路，笔者认为，对于挑拨防卫可以按照以下两个原则加以处理：

一方面，挑拨防卫原则上都是不法加害行为，构成故意犯罪，没有被正当化的余地。在挑拨行为违法的场合，被挑拨人能够以正当防卫对该挑拨行为进行反击，挑拨人对于该反击行为，不能进行正当防卫；在挑拨人的挑拨行为与防卫行为之间的因果关系极为紧密，整体上可以评价为一个行为的场合，可以说在挑拨时，防卫行为就已经开始，在该阶段由于对方(被挑拨人)没有反击，不存在紧急不法的侵害，因此，更不应当将挑拨人的所谓防卫行为视为正当防卫。

另一方面，在极为特殊的情况下，能够将挑拨行为看作正当防卫。这种特殊的情形是，对于挑拨行为，被挑拨人以超过正当防卫所必要的限度的手段进行反击，如预料到对方最多只是以拳脚相向或以言辞侮辱，不料对方却拿出菜刀向自己冲过来的时候，该反击行为就转变为不法侵害。对于这种超过防卫限度的反击，挑拨人可以进行正当防卫。但是，挑拨人是引起对方(被挑拨人)反击的原因，因此，在正当防卫的限度上，应当受到一定的限制，即挑拨人应尽量以躲避为主，在不能躲避的时候，才可以实施防卫，并且要求被侵害的利益与所防卫的利益之间存在严格的均衡。(42)

三、偶然防卫

偶然防卫，是指行为人主观上并没有防卫的意思，也没有面临紧急不法侵害的认识，客观上却起到了正当防卫的效果。(43)如某乙躲在草丛中准备射杀某甲(或者其他人)，某甲不知道该种情况而先开枪将某乙击毙就是适例。对偶然防卫的定性，中外刑法学理论基本上存在以下三种不同的学说：

(一)“有罪说”

该说在社会危害性即违法性的认定上坚持行为无价值论。该说认为，违法性是主客观要素的统一，正当防卫也不例外。正当防卫只有同时具备客观防卫效果和主观防卫意思时才能被正当化。在偶然防卫的场合，尽管客观上存在具有防卫效果的行为，但由于行为人主观上不具备防卫意思，从而不能被正当化，即偶然防卫行为构成犯罪。在成立犯罪的形态上，“有罪说”的内部还存在“既遂犯说”与“未遂犯说”之分。

“既遂犯说”从“防卫意思必要说”的立场出发，认为在偶然防卫的场合，行为人不具有防卫意思，因此，这种行为不能作为正当防卫而被正当化。从这种立场出发，上述案例中某甲的行为成立故意杀人罪既遂。(44)相反，“未遂犯说”虽然也坚持“防卫意思必要说”的立场，但是，考虑到某甲的行为客观上引起了正当防卫的效果，从而主张这种行为成立未遂犯。从这种立场出发，上述案例中的某甲的行为成立故意杀人罪未遂。(45)

但是，行为无价值论本来是将人的行为属于主客观要素浑然一体的整体结构作为出发点的理论。该理论认为主观罪过和客观危害行为是违法性的两大支柱，缺少其中任何一个，都不能说行为人的行为违法或者说具有社会危害性。在偶然防卫当中，由于这种侵害行为拯救了自己或者另外一个无辜者的性命，客观上引起了防卫效果，不能说存在客观危害行为。这样说来，若忠实地坚持行为无价值论，那么偶然防卫应当是不具有违法性的行为。但是，目前主张行为无价值论的学者都认为偶然防卫有罪，其理由何在，令人费解。

此外，一方面认为偶然防卫有罪，另一方面又认为偶然防卫仅成立未遂犯的见解，也是不可思议的。从“法益侵害说”的立场来看，作为违法性判断对象的客观行为是否具有社会危害性，完全取决于其对法益是否具有危害结果。若具有侵害或威胁法益的结果，就认为该行为是危害行为；否则，就认为该行为不是危害行为。即行为与结果一体存在，不得将二者分开考虑，而主张偶然防卫成立未遂犯的观点恰恰在这一点上存在问题。主张偶然防卫成立未遂犯的学者认为，在判断行为是否侵害行为的场合，可以撇开行为结果独立地加以判断。换言之，行为性质的判断可以独立于行为的结果而进行。在偶然防卫的场合，尽管不存在侵害法益的结果，但该行为还是具有追究刑事责任程度的社会危害性，构成犯罪，因而要作为未遂犯处罚。这样，人们不禁要问：该未遂行为的危险性从何而来？除了偶然防卫行为中流露出的行为人的主观恶性(罪过)之外，恐怕难以找到其他的实质根据。(46)而将主观恶性作为认定行为社会危害性的根据，是典型的主观定罪论。不仅如此，上述分析过程，在现行刑法有关未遂犯的概念规定之下也是难以为大家所接受的。一般而言，未遂犯只能产生于没有引起构成要件的结果的犯罪未完成阶段，但在偶然防卫的场合，危害行为已经实施完毕，也引起了行为人所追求的危害结果，如果说这种情况仍然是未遂犯，那么在不改变刑法有关未遂犯规定的前提下，能够实现吗？笔者认为这值得怀疑。

(二)“具体分析说”

日本学者曾根威彦将偶然防卫分为正当防卫型偶然防卫与紧急救助型偶然防卫两种类型：前者如在不知道对方正端枪瞄准自己的情况下，出于杀人目的开枪将对方杀死，从而保全了自己利益；后者如在不知道对方正端枪瞄准无辜的第三人的情况下，出于杀人目的开枪将对方杀死从而保全了第三者利益。曾根威彦认为，在前者，行为人构成故意杀人罪(未遂)，因为行为人不具有防卫意思，难以说其利益是正当利益，不符合正当防卫是“正对不正”关系的构造，不能将其作为正当防卫而正当化。但被杀害的对方的利益也不是受法律所保护的利益，因而在法律评价上，与普通杀人罪不同，违法性的限度只限于未遂的程度，尽管发生了对方死亡的结果，但还是应当适用未遂的规定。相反，在后者，若行为人不向对方开枪，第三人就会丧生，因此，行为人客观上有向对方开枪的必要。另外，对方意图伤害的是无辜的第三者的生命，因而对第三者生命的保护应当优先于对方。在这里，“正对不正”的关系依旧被维持，能够成立正当行为，应认定行为人无罪。(47)

由于上述观点在尝试说明正当防卫型偶然防卫应当加以处罚上与一般人朴素的处罚感情一致，因而能够引起大家的共鸣。但是，这种观点也存在以下致命的缺陷：一方面，其在将前者认定为不是“正对不正”的关系上，存在先入为主的错误。偶然防卫是否具有社会危害性需要在考察该行为所造成的客观结果之后再作具体分析，仅仅以行为人主观上具有杀人的意思(而不是防卫意思)，就说行为人不具有正当利益，有主观定罪的嫌疑，这种做法本身就是以偶然防卫违法的结论为前提。另一方面，上述分析方法还会引起不良的结果。如果说在偶然防卫的主观意思当中，保护自己利益的目的与保护他人利益的目的存在差别，在保护自己利益目的的场合下实施杀人行为违法，而在保护他人利益目的的场合下实施杀人行为合法，就会让人觉得作为判断行为是否违法的标准完全是“利他还是利己”这种道德上的准则，从而得出保护他人比保护自己更容易被正当化的结论，这显然是对防卫人提出了过高的道德要求。

(三)“无罪说”

该说认为，偶然防卫不成立犯罪，不需要承担刑事责任。至于其理由，则有多种说法：有人认为正当防卫不需具备防卫意图这一主观要件，只要客观上具有防卫效果，就可以成立正当防卫，因而偶然防卫不失为正当防卫；也有人认为，违法性的本质在于结果无价值，偶然防卫起到了防止不法侵害、保护合法权益的效果，没有发生侵害法益的结果，因而不具有违法性。(48)

笔者同意“无罪说”，但认为该说在论证上还有进一步加强的必要。以“正当防卫只要具有客观防卫效果就可以了，不需具备防卫意图的主观要件”为由而说明其成立正当防卫的观点是值得商榷的。从中外刑法的相关规定来看，一般都将防卫意图作为正当防卫的成立要件，这是客观事实。只是在防卫意图内容的理解上，有所不同而已。有人认为防卫人只要具有面临紧急不法侵害的认识就够了，而不要求具有防卫的目的，也有人认为除了防卫认识之外，还必须具有防卫的意图。因此，主张只要行为客观上具有防卫效果，就能成立正当防卫，而不需要考虑行为人主观上是否具有防卫意思的观点值得怀疑。在偶然防卫的场合，尽管行为人的行为客观上引起了防卫效果，具备正当防卫的客观要件，但是由于行为人主观上完全没有面临紧急不法侵害的防卫认识，从而不具备正当防卫的主观要件，因此，很难说行为人的行为符合刑法有关正当防卫的规定。(49)

但是，认为偶然防卫不成立正当防卫并不意味着偶然防卫就一定成立犯罪。事实上在现行刑法的规定之下，偶然防卫也并不成立犯罪。从《刑法》第13条有关犯罪概念的规定来看，某种行为是否成立犯罪，客观上要求行为人的行为具有社会危害性、侵害或者威胁了《刑法》分则各个具体犯罪所保护的法益；主观上要求行为人对自己的行为可能造成侵害或者威胁法益的结果有认识。上述两个方面是成立犯罪缺一不可的要件，否则就不能成立犯罪。在偶然防卫的场合，尽管行为人在主观的犯罪目的(杀人意图)的支配下实施了杀人行为，但由于从事后来看，该行为不但没有造成剥夺无辜者生命的严重后果，反而起到了法律上所允许的挽救自己或他人生命的正当防卫效果，因此，该行为客观上没有产生侵害或者威胁法益的效果，即不具有社会危害性。既然如此，从犯罪是客观危害与主观罪过统一的角度来看，偶然防卫行为显然达不到成立犯罪的要求，难以构成《刑法》中所规定的具体犯罪。这样说来，我国的批判论者有关偶然防卫不是正当防卫的观点是正确的，但马上由此而推及出“偶然防卫不可罚说在理论上是错误的”结论，则显然有些操之过急。

当然，对偶然防卫“无罪说”也有诘难，但这种诘难主要来自法律感情上的难以接受，而不是基于理性的法律分析。如有人会说，如果说偶然防卫无罪，岂不正好落入下手快的人合法，而下手慢的人违法的“胜者为王、败者为寇”的俗套，违反人类社会的普遍正义原则吗？如在某乙躲在草丛中准备射杀某甲，某甲不知道该种情况而先开枪将某乙击毙的场合，因为是某甲先动手杀了某乙，所以他成立正当防卫；如果某乙动手快的话，某乙就是正当防卫，这明显是不妥的。但是，在上述场景中，因为只有先开枪一方的行为才在客观上具有防卫效果，而后实施行为的一方(实际上没有来得及实施)，即便当时也实施了开枪行为，但由于对方的侵害行为已经实施完毕，不存在成立正当防卫所要求的时间条件，所以后面的开枪行为，无论如何也不会产生正当防卫的效果，难以成立防卫行为，因此，说动手快者合法而动手慢者违法，也是没有办法的事情。由此也能看出，在强调法律与道德截然分开的现代社会中，刑法在规定犯罪上所具有的冷冰冰的、不近人情的一面。

四、结语

在我国，尽管正当防卫被视为公民的一项权利(当然也有学者将其看作一项义务)，但总体上讲，与欧美等西方国家相比，有关正当防卫成立范围的理解，还是比较狭窄的。这一点从《刑法》对正当防卫的成立条件设置了诸多限制可以看出来。

确实，在近代法治国家当中，私人行使武力原则上应当被禁止，私力救济只限于一定的紧急场合，并且，随着国家救济体系的完善，私力救济行为的允许范围也会越来越小。但是，既然说正当防卫是基于人的自卫本能而产生的一种权利，也是一种义务，“合法没有必要向不法屈服”已经成为一种普遍接受的法律原理，那么，正当防卫作为一种对付来不及请求国家权力处理的紧急事态下的应急措施，就有存在的必要性和可能性，这是不可否认的，只是其存在范围究竟应该有多大才是问题。

传统观点认为，正当防卫，客观上除了必须具备针对正在进行的不法侵害而实施且没有超过必要限度的条件之外，行为人主观上还必须具有防卫的意图和动机。但是，作这样严格的限定，显然会将行为人不是出于防卫目的或意图的本能反击行为、恐惧或者愤怒之下而具有加害对方意图的反击行为等排除在正当防卫之外，体现不了作为公民权利的正当防卫的本质，达不到刑法规定正当防卫的目的。

从客观主义刑法观(具体来说，指结果无价值论)的立场出发，只要行为人意识到存在紧急不法的侵害，从而对不法侵害人造成适当损害的，就应当成立正当防卫。就具有加害对方意图的相互斗殴和挑拨防卫而言，只要客观上所针对的是不法侵害，就不能完全排除其成立正当防卫的可能；就行为人主观上没有正在发生不法侵害的认识而客观上引起了防卫效果的偶然防卫而言，虽然该行为符合了正当防卫的主观条件，但由于不具备成立犯罪的客观条件，因而最终应当作无罪处理。

注释:

①我国有学者认为，国外刑法学界就成立正当防卫是否以行为人具有防卫意思为必要，历来有两种截然相反的见解：(1)“防卫意思不要说”。该说认为正当防卫是在紧急不法的情况下实施的，只要从客观上看具有防卫效果即可，因为在多数情况下，行为人不可能具有明确的防卫意思，如果强调防卫意思，便会将正当防卫的范围限制过窄。(2)“防卫意思必要说”。该说认为刑法中的行为是由主观要素和客观要素组成的，这一点也是正当防卫当然的前提，因此，与主观的违法要素相对应，应当承认主观的正当化要素；偶然防卫、借口防卫以及其他最初就故意诱发侵害行为的场合，由于欠缺防卫意思而不能成立正当防卫，因而即便是本能的自卫行为，也不能认为其是基于本能的自卫意思而实施的(参见王正勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第159页)。笔者认为，这种理解并不全面。在国外，关于正当防卫的主观要件，除了“防卫意思不要说”与“防卫意思必要说”之争以外，还存在“防卫认识说”与“防卫目的说”之争。在国外，防卫意思是在“防卫认识”与“防卫意图(目的)”这样两个意义上使用的。后者认为，成立正当防卫，除了行为人必须具有防卫认识之外，还必须具有防卫意图，即自己所实施的反击行为完全是用于防卫，而不是用于其他的目的。而前者认为，不应要求行为人具有该种目的，只要认识到自己的行为是防卫行为就足够了(参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第216页)。因此，就国外有关正当防卫的主观要件而言，确切地说，存在三种学说——“防卫意思不要说”、“防卫认识说”与“防卫目的说”——之间的争论。

②参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》上编，中国法制出版社1999年版，第239页；何秉松主编：《刑法教科书》上卷，中国法制出版社2000年版，第402页。

③这种见解，从以下案例分析中就能看出。1998年7月某夜，22周岁的女青年王某窜至某生活区，窃得人民币2000元及国库券500元，在返回途经一小巷时，刘某(男)从背后赶上来，抱住王某将其摔倒在地，意图强奸。王某遂拔出随身携带的水果刀刺瞎了刘某的左眼(后经法医鉴定为重伤)。恰逢联防队员经过，遂将两人带至派出所。刘某对强奸一事供认不讳，而王某说：“我认为他(指刘某)想抢我偷来的钱，就使用随身携带的水果刀刺了他的眼睛”。关于王某刺伤刘某眼睛行为的定性，案例的分析者认为：“王某在遭到刘某的侵害时，并不知道刘某想强奸她，只以为刘某想抢他身上的赃款，她反击的目的是为了保护她盗窃得来的非法利益，且明知其刀刺行为对刘某造成损害还仍然希望这种结果发生，符合故意伤害罪的犯罪主观方面，客观上实施了刀刺行为，因此，应当依据我国刑法第234条，以故意伤害罪定罪处罚。”张穹主编：《人民检察院检控案例定性指导》，中国检察出版社2002年版，第174页。

④参见黎宏：《判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素》，《法商研究》2006年第1期。

⑤胡利敏等：《正当防卫的有关问题再研究》，《石家庄师范专科学校学报》2004年第1期。

⑥参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第263页。

⑦马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第774—775页；王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第161—163页；田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第236—238页。

⑧1950年7月25日公布的《中华人民共和国刑法大纲草案》第9条第1款规定：“(1)因防卫国家政权、国家财产、或者自己、他人正当权利的现在不法侵害，而未超过必要限度者……”转引自高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》(上)，中国人民公安大学出版社1998年版，第139页。

⑨(19)参见日本《最高法院刑事判例集》第29卷第10号，第983页。

⑩马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第764页

(11)参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第237页。

(12)(36)参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第75页，第219页。

(13)(39)(41)参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1999年版，第121页，第223页，第225页。

(14)参见[日]福田平、大塚仁：《对谈刑法总论》(中)，有斐阁1986年版，第16页。

(15)参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2005年版，第174页。

(16)参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第352页。

(17)参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第165页。

(18)日本《最高法院刑事判例集》第25卷第8号，第996页。

(20)关于日本刑法理论界“防卫意思不要说”与“防卫意思必要说”的对立阵容，参见[日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第331页。

(21)(29)(37)(48)参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第161页，第172页，第108页，第176页。

(22)我国台湾地区的学者认为，相互斗殴“乃行为人双方未依一定之规则或形式，相互使用暴力攻击对方，致发生死伤结果之行为。因其未依一定之规则，自与竞技有别；且未依一定之形式，亦与决斗不同”(甘添贵：《互殴与正当防卫》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版，第153页)。由于“相互斗殴”用语本身已经包含有明显的贬义，自与拳击、摔跤等徒具斗殴形式但并不为法律所禁止的正当业务行为不同，因此，笔者认为，没有必要以该行为是否合乎规则加以限制。

(23)参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第748页；王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第174页。

(24)参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第748页；赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版；第326页；苏惠渔主编：《刑法学》(修订本)，中国政法大学出版社1999年版，第184页。

(25)这里涉及决斗行为的定性问题。决斗，是指两人发生争端，互不相让，约定时间、地点，并邀请证人目击彼此打斗，根据胜负来决定对争端的处理。这本是一种私力解决纠纷的方式，在近代法治国家，基本上被明文禁止。但是，也有些国家如我国对此没有作明确的禁止性规定。对此，笔者认为，可以从两个层面上加以考虑：一是作为纠纷处理方式应当被禁止，通过决斗所达成的协议，在法律上无效；二是决斗行为本身，如果不危及生命的话，根据被害人同意的法理，其造成的结果由各人自己承担，刑法不予干涉，但是在危及生命的场合，则可以按故意杀人案处理，因为对于生命法益，不得适用被害人同意的法理。当然，妨害社会管理秩序的决斗，不在此列，可以按照相关规定处理。

(26)参见赵秉志主编：《刑法学新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第190页；陈兴良：《刑法适用总论》上卷，法律出版社1999年版，第326页；苏惠渔主编：《刑法学》(修订本)，中国政法大学出版社1999年版，第183页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第748页。

(27)[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第238页。

(28)有人一方面认为，既然防卫过当是一种危害社会的行为，会损害合法权益，那么它也是一种不法侵害，这是防卫行为由正当合法行为的一面转化为不正当的非法侵害的一面；但另一方面又认为，对于挑拨人而言，对方的防卫过当行为仍不失为防卫行为，因这一行为是由其自身的不法侵害所引起的。防卫行为是否过当，在当时的具体条件下，也是难以分清的，因此，挑拨人无权对防卫过当人进行所谓的“正当防卫”(参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第724页)。这种说法似乎前后矛盾，不符合正当防卫是“正对不正”的基本特征。

(30)(31)[日]大塚仁：《刑法概论》(总论)，冯军译，中国人民公安大学出版社2003年版，第326—327页，第327页。

(32)参见[日]曾根威彦：《刑法的重要问题》(总论)，成文堂1994年版，第45页。

(33)在日本，这种观点的代表人物是山口厚教授。他认为：“由于挑拨行为(原因行为)而招致正当防卫状况，在此所实施的防卫行为引起法益侵害的场合，防卫行为的违法性被正当防卫——由于存在该种要件，由于防卫行为所侵害的法益的‘法益性丧失’——所排除。但是，再从防卫行为往上追溯，在挑拨行为(原因行为)和所发生的法益侵害之间的关系成为问题的场合，由于不能说挑拨行为符合正当防卫的要件，所以，在和这种行为的关系上，受到侵害的法益的‘法益性没有丧失’，因此，挑拨行为(原因行为)和法益侵害之间，只要具有因果关系、连带关系，对于挑拨行为人所引起的法益侵害，可以追究刑事责任。”[日]山口厚：《问题探究刑法总论》，有斐阁1998年版，第58页。

(34)法律确认原理以“正义没有必要向非正义让步”的见解为基础，认为正当防卫不仅具有保护个人法益的意义，而且还具有保护被侵害的社会秩序和恢复正义的意义。在本应行使这种职能的国家无法行使该职能的紧急状况下，个人可以行使该权利以维护整体社会秩序。

(35)如挑拨者刚一实施挑拨行为就被对方击倒，或者对方根本不理会其挑拨行为，使得挑拨者无从按照自己的预想攻击对方，或者轻微的挑拨行为导致了对方的激烈反击，使得挑拨者处于遭受紧急不法的危险状态。

(38)参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1999年版，第223页。山本辉之教授也认为，按照优越利益原理理解正当防卫，最终就是在保护被攻击者的法益与保护攻击者的法益之间的比较衡量当中决定防卫行为的合法性，“法律确认”自身不是应当受到保护的利益。这个问题，应当从被攻击者的法益，在多大程度上值得保护的角度来考虑。参见[日]山本辉之：《对自招防卫的正当防卫》，《上智法学》第27卷第2号。

(40)[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第228页。

(42)参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第238页；[日]大塚仁：《刑法概论》(总论)，冯军译，中国人民公安大学出版社2003年版，第326—327页。

(43)实际上，偶然防卫并不仅指上述情形，还应当包括过失防卫的情形。所谓过失防卫，正如在马路上不小心让自己的汽车撞上甲驾驶的汽车，致使甲的汽车严重损坏，而事后发现，甲的汽车被撞的当时，正要撞上行人乙，自己不小心撞上甲车的行为实际上救了乙的性命的场合一样，是行为人的过失犯罪行为引起了防卫的效果。按照“防卫意思不要说”，在这种场合，尽管行为人没有防卫认识，但由于其行为产生了客观的防卫效果，因而仍然成立正当防卫。相反，在“防卫认识必要说”看来，由于行为人没有认识，因而其行为不可能成立正当防卫。但是，由于其行为客观上引起了正当防卫的效果，客观上没有成立犯罪所必要的社会危害性，因而也不可能成立犯罪。这样说来，过失防卫，尽管不是正当防卫，但也不是犯罪，而是一种介于犯罪行为与正当防卫之间的行为。

(44)参见[日]川端博：《刑法总论》，弘文堂2002年版，第114页；马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第127页。

(45)参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第229页。

(46)事实上，偶然防卫成立“未遂犯”的理论基础，是将未遂犯中的危险理解为具体危险，即行为是否危险，是否构成未遂犯，以行为人在行为时所认识到的事实以及行为人所特别认识的事实为基础，以一般人的判断为标准而得出的结论。这种以行为人以及一般人行为时是否知道为标准来判断是否危险的做法，当然具有将客观存在的危险主观化，即将行为人的主观意图转化为现实危险的嫌疑。

(47)参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第107页。

(49)这样说来，我国刑法学中，反对偶然防卫“无罪说”的人认为，“正当防卫必须具有防卫意图，偶然防卫人不具有防卫意图且在犯罪故意的支配下实施了危害行为，因而将其作为正当防卫的一种，不符合我国刑法的规定”的理解是妥当的。参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第177页。