罪过

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关键词:特殊犯罪/罪过理论/主要罪过/次要罪过

内容提要:在结果加重犯、结合犯，以及行为人对于结果发生难以预测的特殊犯罪中，要认定行为人究竟具备故意还是过失的罪过，可能比较困难。对此，刑法学界先后提出了复合罪过说、客观的超过要素概念等解决方法。但是，这些理论是否合理，还值得推敲。本文提出的新方法是：先从“事实上”确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过；然后从“规范”意义上确定在这些罪过中，哪一个是次要罪过，哪一个是主要罪过，最终确定的这个主要罪过就是这些特殊犯罪的罪过形式。“主要罪过说”的提出，有助于解决刑法学上一直存在的罪过难题。

一、问题之所在

罪过，是行为人支配其行为方式、针对行为对象以及保护法益进行活动的内在意思，即行为人对于构成要件客观方面的支配意思。在司法实务中，认定绝大多数犯罪时，如果行为人的认识因素和意志因素明确，要确定其罪过类型，并不会有太多困难。但是，在少数极其特殊的犯罪中，要认定行为人究竟是出于故意还是过失，可能难以准确判断。另外，我们对于故意、过失的认识，一直以来，或许都有不正确的地方。一定的行为能否导致危害结果的发生，其判断标准，主要考虑行为人的认识和意欲，这或许并不全面。我们习惯于根据行为人对于结果发生的态度作为认定故意、过失的标准。抽象地看，这样做并不会有太大的问题。但如果将犯罪故意中的意志因素完全立足于对结果发生的态度上，刑法关于预备犯、未遂犯、中止犯故意的解释，都会多少遇到一些障碍；对于丢失枪支不报罪、滥用职权罪的认定也会陷入困境。应该承认，在很多犯罪中，对于危害结果的发生，并不是行为人完全能够掌控的。所以，对于犯罪故意的“知”(认识因素)和“欲”(意志因素)中的“欲”部分，不应当完全限定在对于结果的发生这个问题上。对于罪过的讨论，可能还存在更为复杂的问题，需要开辟新的路径。

本文主要讨论的是在丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪、交通肇事罪、重大环境污染事故罪、滥用职权罪等对于违反法律法规或者规章制度属于有意为之，但对于结果的出现难以预测的场合，以及结果加重犯、结合犯等从形式上看行为人有多个罪过的场合，如何确定行为人的罪过问题。我的主要观点是：需要站在客观立场解释刑法的规定，首先从“事实上”确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过；然后从“规范的意义上”确定在这些罪过中哪一个是“次要罪过”，哪一个是“主要罪过”。最终确定的这个“主要罪过”就是这些特殊犯罪的罪过形式。

我所主张的“主要罪过说”，不是多数中国刑法学者以前所提出的复合罪过说的翻版。复合罪过说会得出某一特定犯罪的罪过中既有故意，又有过失的“不确定”结论。由于刑法以处罚故意犯为原则，处罚过失犯为例外，复合罪过说必然与刑法学上一个罪名只有一种罪过、故意和过失必须严格区分，以便确定是否能够给予刑罚处罚的基本立场相背离。主要罪过说强调的是：对于很多特殊的犯罪，虽然从现象和事实上看，行为人故意和过失的心态交织，但是，从规范的和解释论的意义上看，我们只能得出在行为人的这些故意或者过失的心态中，故意罪过或者过失罪过是主要的，定罪时只能根据主要罪过确定行为人的责任，所以，主要罪过说坚持了一个犯罪只有一种罪过的观点，能够对个别特殊犯罪的罪过得出惟一性结论；只不过“主要罪过说”意在强调思维的过程性，主张必须根据主要罪过确定某一特定犯罪的罪过形式。

本文首先从某些具体罪名出发，讨论“主要罪过说”的基本主张，然后，分析具有代表性的结果加重犯问题与主要罪过说的关系，最后，对与主要罪过说相关的几个问题进行进一步解释。本文的研究，主要不在于提供一种没有争议的结论，而是在于提出问题，提供一种思考问题的方法。

二、主要罪过说的立论：从滥用职权罪谈起

滥用职权罪、丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪、交通肇事罪、重大责任事故罪及玩忽职守罪等都与古代的结果责任迥然有别，因此，必须对其做出符合现代责任主义的解释。但是，如何解释这些故意违反法律法规或者规章制度，但对于结果的出现可能难以预料的特殊犯罪的罪过形式，不能不说是理论上的一个难题。下面，主要以滥用职权罪的罪过形式作为分析模本进行讨论。

在理论界和司法实践中，对于滥用职权罪的罪过形式众说纷纭，主要有三种观点：第一种观点认为，滥用职权罪为结果犯，只能由过失构成；第二种观点认为，滥用职权罪的罪过形式既存在间接故意，也存在过失；第三种观点认为，滥用职权罪是故意犯罪，包括直接故意和间接故意。上述观点孰是孰非，还需要辨析。

少数学者认为，滥用职权罪主观上只能由过失构成，其主要理由是：1.故意是对结果的发生有认识，然后，希望或者放任结果的发生；过失对于结果的发生则不存在这种希望或者放任。《刑法总则》对故意与过失的规定充分表明，立法是以对行为可能造成的危害社会的结果的认识与意志划分罪过形式的。因此，滥用职权罪的罪过内容也应以行为人对危害社会的结果的认识与意志来认定。2.滥用职权罪的危害结果是指《刑法》第397条明确规定的公共财产、国家和人民利益的重大损失，行为人对于这种结果，只能是过失。3.滥用职权罪的法定刑与刑法规定的其他过失犯罪的法定刑一致，而且刑法将滥用职权罪和明显属于过失的玩忽职守罪规定在同一条文中，说明立法者认同滥用职权罪属于过失犯罪这种主张。《刑法》第397条规定，滥用职权罪的法定最高刑为7年有期徒刑，如果行为人明知自己的滥用职权行为会造成重大损失，并且希望或放任重大损失发生，法律只规定其法定最高刑为7年，显然不妥。①

但过失说也有值得商榷的地方：1.没有考虑滥用职权罪和玩忽职守罪的区别问题。滥用职权罪和玩忽职守的真正区别，并不在于犯罪客观方面，而在于罪过形式上，如果认为滥用职权罪也是过失犯罪，那么要区别这两罪就变得较为困难；2.没有考虑“滥用”一词通常的含义，滥用必须理解为明知是错误行使、任意使用权力，仍然有意为之，将其解释为过失实在有些牵强；3.没有结合《刑法》第397条第2款衔接问题。根据该款的规定，徇私舞弊犯滥用职权罪的，法定最高刑是10年，将滥用职权罪主观罪过确定为故意，并且最高可以判处10年有期徒刑，完全可以做到罪刑相当；4.没有考虑法条竞合的相关问题。《刑法》第397条与《刑法分则》第九章的其他条款之间是一般条款与特殊条款的关系，而《刑法》第399条、第400条等条文规定的是特殊部门的国家机关工作人员滥用职权实施的犯罪，其明显可以由直接故意构成，那么，作为一般罪名的滥用职权罪当然也可以由直接故意构成。

有的学者主张滥用职权罪主观上既可以是间接故意，也可以是过失，其大致理由是：1.滥用职权罪的主观罪过不包括直接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果，而且希望这种结果的发生。在滥用职权的场合，很难判断行为人希望公共财产、国家和人民利益的重大损失的发生。2.我国《刑法》对罪过的区分采用结果标准说。滥用职权罪的行为人对滥用职权行为是故意，对于滥用职权行为造成的重大损失结果则有可能是过失，所以可以认为滥用职权罪主观上是间接故意，也可以认为是过失。3.《刑法》第397条对滥用职权罪和玩忽职守罪规定的构成条件、处罚标准完全一致，两罪主观罪过应当相同。玩忽职守兼有玩弄职权，对职责事项疏忽之意，因此，玩忽职守罪主观方面可以由间接故意或过失构成。同样，滥用职权罪也是既可由过失，又可由间接故意构成[1]。

有些学者针对滥用职权罪及现行刑法中类似犯罪的罪过问题，提出了复合罪过理论[2]。所谓复合罪过理论，是指刑法规定的某些具体犯罪，其主观心态既可以由故意，又可以由过失构成，由于二者之间难以区分，因而将其作为一种独立的、区别于故意过失的罪过形式进行研究的理论。

但是，关于滥用职权罪的间接故意或者过失论，以及复合罪过的观点，都存在不少问题：1.故意和过失在认识因素、意志因素上都有着根本的不同，将两种性质不同的罪过统合于复合罪过这样的概念之下，明显不合理。2.对于过失犯罪，法律有明文规定的，才负刑事责任，而对于故意犯罪并无这种限制，这说明刑法以处罚故意犯罪为原则。关于滥用职权罪的间接故意或者过失论，以及复合罪过的观点会破坏这些通行的刑法理念。3.对于绝大多数犯罪而言，认定为故意比认定为过失所受到的处罚明显要重，复合罪过之类的说法可能违反罪刑相适应原则。

关于滥用职权罪的罪过形式，多数学者主张是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。

在故意说内部，又分为“结果故意说”和“行为故意说”两种观点：“结果故意说”认为，滥用职权罪是行为人明知自己的行为会造成公共财产、国家和人民利益的重大损失，而希望或放任这种结果发生[3]。“结果故意说”是通说，它认为滥用职权罪的犯罪结果是指刑法条文规定的公共财产、国家和人民利益的重大损失。

“行为故意说”主张，滥用职权罪的主观故意的内容是指行为人明知自己滥用职权的行为会破坏国家机关正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖，并且希望或放任这种结果发生[4]。与此大致类似的观点是：滥用职权是以明知是违反法律规定的权限和违反法律规定的程序而滥用职权，或者明知应当履行职责而不实施职务行为，这种滥用职权行为显然是故意实施的，所以，滥用职权罪的责任形式是故意[5]。“行为故意说”虽然从表面上看也是将行为对结果的态度作为判断故意的标准，但是其认为滥用职权罪所造成的结果并不是《刑法》第397条所明确列举的结果，而是行为对国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖，这样实际上是将立法上确定的相对明确的犯罪结果“空虚化”，用较为抽象的法益概念取代结果，在一定程度上改变了我国刑法学一直以来所坚持的根据行为人对于结果的态度认定故意的标准，其实质是认为在滥用职权行为是有意为之的场合，就可以成立犯罪故意，所以，我将其概括为滥用职权罪故意说中的“行为故意说”。

我认为，要严格坚持责任主义的立场，就应当承认，对于刑法中所规定的结果犯，都需要行为人认识该结果。某一行为导致了行为人实现完全不可能认识的结果，就只能视作意外事件，行为人没有故意也没有过失，对其不能加以归责。为了在滥用职权罪问题上正确贯彻责任主义，可以考虑提出“主要罪过”理论来解决类似于滥用职权罪的犯罪主观方面问题。

根据我的考虑，对于滥用职权罪，可以认为行为人对于任意行使职权、超越职权行为是故意的，对于特定危害结果的发生是过失的。滥用职权行为是具有决定性意义的行为，危害结果是滥用职权必然产生的伴随结果，与滥用职权行为相关联的罪过属于“次要罪过”，过失的心态具有从属性。也就是说，在对行为人的罪过进行具体的、最终的评价时，将有意滥用职权评价为基础罪过、主要罪过，将对结果发生的心态评价为过失。由于滥用职权行为本身在通常情况下具有发生特定结果的危险，滥用职权的意思实际支配了结果的发生，可将滥用职权罪总体上定性为故意犯罪。

换言之，行为人故意犯罪，但只是过失地造成危害结果的，由于故意属于多个罪过中“主要罪过”，该犯罪总体上就可以被认为是故意犯罪。根据主要罪过理论确定滥用职权罪的罪过，不是对复合罪过的承认，因为复合罪过认为在故意、过失之外存在着一个既包含故意，又包含过失的“第三种罪过形式”。而根据“主要罪过”确定某些特殊犯罪的主观方面，最终只能得出行为人构成犯罪故意还是犯罪过失的惟一结论。

根据我前面对于滥用职权罪的罪过形式的解释，可以对丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪、重大责任事故罪等具有特殊性的罪过进行分析。丢失枪支不报罪中，行为人对于枪支已经因为各种原因被骗、被盗或被抢有所认识，对不报告有故意；同时，作为从事公务、持有配备枪支的人员对于他人捡到丢失的枪支以后，可能用于非法用途，应当具有所认识，所以，可以结合刑事推定的理论认定行为人对结果发生存在过失。②在这里存在的一个问题就是，如何看待预见后果和控制后果的关系。犯罪结果是否是意志因素控制的对象，长期以来都是一个有争议的问题。有的理论认为，行为人的意志只能作用于自己的举动，只有对自己行为的控制才是故意的意志因素；因为客观的因果链条一经发动(例如，为了淹死自己的对手而将其扔入河内)，犯罪结果就只能为行为所预见，而不可能成为行为人控制的对象(“预见说”)。实际上，由于故意行为的实质在于行为人有意识地将各种现实因素都变成自己实现“目的”的“手段”，行为决定结果的整个过程都应被视为行为人意志控制的过程[6]。在故意不报告和对于结果的过失这两种罪过形式中，故意是主要罪过，过失是次要罪过。最终的结论就是丢失枪支不报罪的行为人主观上是故意。对于违法发放贷款罪，可以作和丢失枪支不报罪大致相同的理解。而对交通肇事罪、重大责任事故罪、玩忽职守罪，从事实角度，行为人对于违反法律法规或者规章制度的要求具有故意，③在法律规范角度，行为人对于结果的发生具有过失，由于这里的故意只是在事实的意义上存在，与这种“故意”相对应的实行行为概念缺位：对于有意实施的违章行为，难以单独判断其实质的法益侵害性，属于日常生活中的“有意行为”，但不是实行行为。是否存在交通肇事的实行行为，必须结合结果判断，而行为人对于结果只存在过失，这样就有必要将行为人对于结果的态度作为主要罪过，这样，交通肇事罪在主观上就只能是过失。对于重大环境污染事故罪、玩忽职守罪都可以作这样的理解。

三、结果加重犯与主要罪过

结果加重犯，是指法律特别规定的，实施某种犯罪行为而发生基本犯罪之外的加重结果，对此应当依照基本犯罪定罪，但须加重其法定刑的犯罪。对于结果加重犯的罪过形式，理论上认为有三种：基本行为是故意、加重结果是故意；基本行为是过失、加重结果是过失；基本行为是故意、加重结果是过失。前面两种情况，直接视为该结果的故意犯或者过失犯即可，没有必要作为结果加重犯特别加以讨论。因此，在本文所关注的范围内，最值得研究的是所谓的基本行为是故意、加重结果是过失的情况。对于这种结果加重犯的罪过究竟如何确定，理论上大致存在三种观点。

第一种是“结果认识不需要说”。学者指出，结果加重犯中对于加重结果“行为人对于结果不需要认识”，因为：1.对于基本犯罪有故意，且对于在该行为所具有危险的范围之内所产生的结果，追究行为人的责任，在社会生活的观念上会认为是合理的；2.从相当因果关系说上讲，因为已经讨论了结果发生的预见可能性，就没有必要再讨论对于结果的过失问题[7]。不过，多数学者对于这种主张，并不附和。

第二种是“复合罪过说”。对于结果加重犯的罪过形式，复合罪过说是通说。该说主张：结果加重犯的罪过内容一般应当是故意和过失相加而形成的混合罪过形态。④法律为故意实施的犯罪所造成的并非行为人希望的结果规定了更重的刑罚，只有在对这种结果至少出于行为人的过失，即只有对这种结果至少是行为人可以预见的结果时，才能要求其对该结果承担责任。例如，故意伤害致人死亡就属于这种情况。超出行为人预期的死亡结果不是行为人在实施故意伤害行为时所希望发生的结果，不然的话，就应当以故意杀人罪论处。

对于复合罪过说，也有意大利学者提出批评并认为：承认行为人对加重结果必须有过失的心理态度，会在注意义务的来源问题上出现难以解释的地方，人们无法确认这种过失的根据。一方面，不能以行为人的故意行为所违反的规范作为认定行为人过失的根据。例如，在故意伤害致人死亡的情况下，就不可能用禁止伤害或者殴打的规范，作为确定行为人有不能引起他人死亡的注意义务的根据。因为禁止伤害或者殴打的规范不是防止死亡的预见性规范，其目的是阻止伤害或殴打，而不是伤害或殴打所引起的死亡后果。另一方面，也不能以源于一般经验的预防性规范作为认定注意义务来源的根据，因为这种罪过状态中包含一个行为人所希望发生的结果，如果以这种义务作为认定过失的依据，那么，“该义务的内容似乎就应该这样表述：‘应谨慎小心地实施犯罪，以免造成更严重的后果’。这种表述是绝对荒谬的，因为法律绝对不可能规定一种义务，其内容是如何保证正确地实施一种被法律绝对禁止的行为”[6]205。此外，对于结果加重犯的批评还有：结果加重犯不是故意犯和过失犯的结合，因为基本犯本身蕴涵着加重结果发生的具体危险，在基本行为实施过程中由此直接导致重结果发生，对基本行为高度危险性的确证是刑罚处罚加重的根据，所以，结果加重犯的罪过更多地应当与基本行为的故意有关[8]。

第三种主张是“单一故意说”。对于结果加重犯的罪过形式，少数说是“单一故意说”。这种观点认为，根据通说的观点，将加重结果视为过失所致是否妥当？还值得推敲。通说可能割裂了基本行为和加重结果之间的内在联系，似乎认为基本行为的实行导致加重结果时，可以直接认定行为人对加重结果的主观要件，这实质上是把加重结果当作凭空产生的东西。事实上，基本行为中蕴含加重结果发生的高度危险性，对基本行为的罪过和对加重结果的主观态度应当存在紧密关联。这样，在主观上是否可以将加重结果视为过失，就是一个问题。认定为过失，将使得基本行为对加重结果的危险性顿然丧失，因为过失的加重结果，如何能够反映出基本行为对于加重结果具有天然的危险性，是一个难解之题。所以，应当认为：“对于结果加重犯而言，基本行为本应具有对于加重结果的危险故意……加重结果犯的主观结构，绝非如现在学理及实务所认定，系双主观要件的形式，而系单一的主观要件，亦即‘危险故意’。当然，加重结果犯的成立，对于主观要件的‘危险故意’仍需加以限定，并非所有对于加重结果之‘危险故意’，均为加重结果犯之主观要件，仅在于基本行为超出原本故意范围时，始有加重结果犯之存在可能。换言之，加重结果犯基本行为的主观要件应为单一之‘具体危险故意’。此种具体危险故意，已经超出原基本行为的故意范围之外，不能再单纯将加重结果犯的基本行为，与该单一犯的基本行为，等同视之”[10]。惟其如此，基本行为对于加重结果具有必然的危险性，在主观要件上才能真正展示出来。

第四种主张是一些意大利学者所赞成的“超故意说”。这些学者指出，当危害的作为或者不作为引起的损害或者危险结果比行为人所希望的更为严重时，重罪为超故意。实际上，这里规定的是一种介于故意与过失之间的罪过的“中间形态”。说它有故意的成分，因为这里包含一个行为人“希望”的结果；说它有过失的成分，因为它以一个比行为人所希望的“更严重的”、行为人“并不希望的”结果为存在的前提。除此之外，超故意的成立，还要求行为人所希望发生的结果与实际上所发生的结果具有同一危害渐进发展的性质[6]203。

对于上述观点，我都不能表示赞同。刑法对基本犯处理很轻，仅仅出现后面的过失，就给予特别重的处罚，真正的理由何在？是否是客观归罪思想的残余呢？务实的态度是承认刑法对绝大多数结果加重犯的规定是妥当的，但也要看到的是我们对结果加重犯的主观要件认定还不准确；所以，需要有更为合理的理论，来解释结果加重犯的罪过。

根据我所主张的“主要罪过说”，可以认为，结果加重犯的基本行为实施者对基本行为有故意，也完全可以充分地预见到重结果的发生，就当然必须为避免该结果的发生履行必要的注意义务，对加重结果的注意义务的来源和基本行为相同，所以，肯定主要罪过和次要罪过的存在，是有道理的；不过，由于结果加重犯的基本犯罪中包含着容易使一定的重结果发生的高度危险性。也正是由于这一点，刑法上才规定为基本行为与加重结果相结合的特别犯罪，基本行为及其罪过决定了结果的走向。在结果加重犯的场合，基本犯的罪过属于主要罪过，行为人对于加重结果的罪过属于次要罪过。这样可以将通说中所讨论的基本犯是故意，对加重结果是过失的犯罪确定为故意责任。

为什么可以将基本行为的故意确定为主要罪过？这是因为，基本行为是造成加重结果的类型化、典型性行为，这种行为一旦实施，附带会导致加重结果发生的风险，所以，行为人对于基本行为的罪过应当是结果加重犯的主要罪过。在这一点上，德国学者的观点可资借鉴。罗克辛指出：故意伤害致人死亡中的这种过失杀人以一种故意犯罪为基础，所以，这个故意犯罪从一开始就在自身中包含了一种杀人结果的、类型化的风险。结果必须是直接通过故意的基本行为造成的，才可能成立结果加重犯。剥夺自由的拘禁行为通常不会产生死亡危险，在这些行为构成中，加重结果仅仅应当包括那种特别有风险的，即由强制性关押(例如，暴力性错误捆绑、不加照管等)所间接产生的典型危险。在解救人质案件中，警察的子弹没有打中罪犯，而是人质，加重结果需要绑架罪犯承担，因为在为了接触强制状态而采取的措施中所产生的对于人质生命的危险，属于行为构成特有的风险，这种风险将随着基本行为构成的完成而出现；但是，基本行为不是造成加重结果的典型行为的，不能成立结果加重犯。例如，非法拘禁的被害人不堪忍受从阳台上跳下摔死的，不成立非法拘禁罪的结果加重犯；抢劫的被害人在追赶抢劫犯时摔死的，也不成立结果加重犯，这就是所谓的结果加重犯成立的直接性准则。“因为各种犯罪(也包括像盗窃这样的犯罪)都能够导致反常的严重后果(例如，在追赶过程中摔死)，但是立法者仅仅在确定的犯罪中，根据它们造成严重结果的一般趋势来规定一种结果加重的情节，因此，只有在从基本犯罪的典型危险中产生结果时，才适用这种行为构成，这是符合立法目的的。只要直接性准则符合这种保护目的关系，那么，它就不是一种与过失并列的特征，而是一种应当不依赖于结果加重犯罪而独立加以考虑的过失归责因素本身。”[9]换言之，在故意伤害致人死亡的场合，行为人对于伤害的基本行为具有故意，因为伤害行为本身较重，就可以认为伤害故意中蕴含着对死亡这种法益侵害结果发生的盖然性、危险性认识。这样，就可以说基本行为的故意中，存在对加重结果发生的认识。如果仅仅单纯地认为危险故意中对于危险性的知和欲，并无加重的故意，其推论就显得比较简单。意大利宪法法院认为，罪过仅与“最有意义的构成要件”有关。对此，学者认为，这实际上是将罪过视为行为人对犯罪危害应有的认识[6]203。在主要罪过说中，承认结果加重犯存在次要罪过，即对结果的认识，实际上也没有否定罪过仅与“最有意义的构成要件”有关这样的命题。

主要罪过说解释主张的基本犯是故意、结果加重是过失的理论，还有益于解释其他结果加重犯的疑难问题。在交通肇事后逃逸致人死亡的情形下，对于逃逸致人死亡的主观方面特征究竟是故意，还是过失，理论上一直有争议：1.“排除直接故意说”认为，逃逸者主观上并不希望发生被害人死亡的后果，只是，没有救助被害人或者未采取得力的救助措施，导致发生被害人死亡结果的情形[11]。有的学者明确指出，交通肇事后逃逸，不能排除肇事人对被害人的死亡结果持放任态度，将交通肇事逃逸致人死亡的主观罪过形式解释为过失兼含间接故意是比较合适的[12]。2.持“过失说”的学者认为，逃逸致人死亡仅限于过失，包括疏忽大意过失和过于自信过失。疏忽大意过失表现为行为人交通肇事撞伤被害人后，应当预见到被害人的死亡后果，但疏忽大意根本未预见到，逃逸后被害人因未得到救助而死亡。过于自信过失表现为行为人肇事后见被害人尚能动弹或说话，以为伤势不重，或者主观上有人会救助该被害人而不致死亡，结果被害人因得不到救助而死亡。有的学者指出，交通肇事应具有的过失心理状态，应开始于实施违章行为和肇事结果发生过程中，逃跑等思想状态是发生于肇事之后，是为逃避法律责任，属于罪后表现，所以，不能以其犯罪后的态度而改变其前行为的罪过形式[13]。3.持“存疑论”的学者认为，在实践中有相当多的交通肇事逃逸案件，行为人对被害人死亡的心态究竟是故意还是过失，没有任何证据加以证明，也难以判断。此种情况下，本着就低不就高的原则，宜将行为人对被害人死亡结果发生的心态认定为过失。

在上述各种观点中，都一致认为交通肇事逃逸不能包括直接故意。这些主张均认为如果行为人交通肇事后，已经认识到其逃逸后被害人可能或必然因伤无救而死，而希望其死亡的，应认定为故意杀人罪，而不属于“因逃逸致人死亡”的交通肇事罪。这一结论应当是正确的。

值得进一步讨论的是，行为人明显对被害人的死亡持放任态度，然后逃逸，被害人最后死亡的，是否还成立因逃逸致人死亡？多数说对此持否定态度。有的学者明确指出，因逃逸致人死亡，应当限于过失。交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。但肇事者故意不救助被害人而逃逸，又不将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃的情况在实践中肯定存在，如何处理这种故意心态支配下的单纯逃逸行为？此外，如果按照“排除故意论”的观点处理这样的案件，是否会带来一些不合理的地方？例如，甲某日中午14时驾车与乙一起送货，在公路上撞伤丙交通肇事后，甲发现被害人丙流血不止，可能数小时之后会死亡。此时甲环顾周围，并无其他人出现，就对乙说：“快跑，这人要死！死了也好，警察找不到我，我也不用赔钱”。然后，驾车扬长而去。数小时后，好心人将丙送到医院抢救，但为时已晚，结果丙死亡。甲对死亡结果至少有放任的态度，其成立交通肇事逃逸致人死亡，还是故意杀人罪？

《刑法》第133条中“因逃逸致人死亡”的规定，是一种结果加重犯的规定，同时就是关于保护责任者遗弃致人死亡的规定。“汽车驾驶人由于过失把行人轧成重伤时，基于其过失的先行行为就产生了对被害人的保护义务”[14]，由此，行为人对他人有救助的义务，但不履行这种义务而逃离现场，同时导致被害人死亡的，是一种有保护责任的人实施的遗弃致死行为。我国《刑法》将因逃逸致人死亡作为一种“保护责任者的遗弃行为”看待，但未规定独立罪名，而只是为其独立规定法定刑，将其作为法定刑升格的条件。理论上认为，遗弃致死伤罪，只要行为人以保护责任者遗弃的故意实施行为就够了，但其不得具有对被遗弃者的生命、身体施加危害的希望、容认。如果希望、容认带有对被害人的生命、身体的危害而实施了行为，就可以认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。

无论是将因逃逸致人死亡作为结果加重犯看待，还只作为保护责任者的遗弃行为看待，行为人对死亡结果的发生都只能说存在过失的心态。在作为保护责任者的遗弃的场合，行为人对于遗弃行为本身可能存在故意，但是，对死亡结果只能是过失。很多学者就是将这种遗弃的故意直接判断为对于死亡结果的故意，从而将出现交通事故以后单纯的不救助行为直接认定为故意杀人。在这里，遗弃者对于死亡结果的过失属于次要罪过，原先的肇事过失属于主要罪过。这样，甲驾车逃离现场，为逃避罪责或者为防止付出大额医疗费用，而放任被害人死亡，或者认为被害人死亡、不死亡都无所谓的。表面上看，其主观上似乎存在间接故意杀人的故意，但是，其实际存在的只是对遗弃行为可能造成死亡后果的过失，这是交通肇事罪结果加重犯中的次要罪过。对于交通肇事罪结果加重犯的罪过，必须根据主要罪过即过失来确定。

对于这种逃逸不保护的不作为，不能定故意杀人罪的理由，除了行为人并不存在杀害故意之外，逃逸行为是否就相当于作为的杀人罪的实行行为，也是值得讨论的。国内学者的研究，大多忽略了不作为的逃逸行为和作为的故意杀人罪之间的等价性，从而轻易得出成立故意杀人罪的结论[15]。肇事者只有弃而不管的行为，原则上被害人得到第三者救助的可能性是存在的，肇事者的不作为行为对法益侵害结果的无排他性支配；此外，故意杀人罪是重罪，其成立要求有相应的违法犯罪行为。而要使不作为的杀人与作为的杀人有同价值性，单纯对交通肇事的被害人放置不管是不够的，如果将被害人移往他人难于发现的场所，或者将其带离现场后抛弃，或者将被害人抱上自己的汽车后拒不送到医院，在大街上驾车兜圈子导致被害人死在车中，使被害人被救助不可能或者显著困难的，才属于对被害人的生命有绝对的支配，不作为杀人行为与作为的杀人才具有等同的价值性。交通肇事后单纯地逃逸导致被害人死亡的，原则上以交通肇事罪处理即可。在上述案例中，对于甲的行为，由于其和作为的故意杀人罪并不具有等价性，不宜认定为故意杀人罪。对此，日本法学家大{D414R701.jpg}仁明确指出，为了成立故意杀人罪，遗弃或者不进行生存所必要的保护这种行为必须相对于杀人的实行行为。在不能认为对需要扶助者的生命有现实危险的情况下，仅仅将需要扶助者遗弃的，还不能说是有杀人的实行行为。即使交通肇事后逃逸的行为人对被害人抱有未必的杀意时，但如果其不保护的不作为中并不包含着剥夺被害人生命的现实危险性，司法上就不能轻易认定其构成故意杀人罪。例如，如果被害人的伤并非致命，现场又是行人频繁经过的场所，而且时间尚早，警察局和医院就在附近，在被害人由第三者救助的可能性很大的情况下，肇事者即使故意逃逸了，也只该当保护责任者遗弃罪的刑事责任，如果其逃离的结果导致被害人死亡，就成立保护责任者遗弃致死罪[16]。

对我国刑法的理解，同样可以根据这种观点进行解释：肇事者虽然主观上希望或者放任被害人行为的实施，但由于其属于单纯逃离现场，不予救助的不作为行为客观上与故意杀人罪并不具有等价性，不能评价为故意杀人罪。对前述甲逃逸致人死亡一案，我认为应以交通肇事罪论处，将死亡结果视为因逃逸致人死亡或者说是保护责任者遗弃致人死亡的情形，判处7年以上15年以下有期徒刑。在处理交通肇事后，单纯从现场逃逸，但又明显放任被害人死亡的案件，比较重要的就是将行为人的交通肇事造成危害后果的过失确定为主要罪过，将遗弃不保护受害人从而对于死亡后果可能发生的罪过解释为次要罪过，从而将犯罪从整体上解释为过失。

四、余论

根据“主要罪过说”来确定某些特殊犯罪的罪过形式，还有三个问题需要进一步解释。

(一)“事实意义上”的罪过和“规范意义上”的罪过

确定少数特殊犯罪的罪过，在思维过程上一定有两个阶段：首先要找出结果加重犯、结合犯或者行为人对于结果预测比较困难的犯罪(如丢失枪支不报罪、滥用职权罪等)中可能存在的两种罪过，这就是罪过搜寻过程(以下简称“罪过确定过程A”)；然后，在已经找出的两种罪过中，确定哪个是主要罪过，哪个是次要罪过，最后根据主要罪过？然后确定最终的罪过形式，这就是主要罪过确定过程(以下简称“罪过确定过程B”)。

“主要罪过说”面临的一个重要问题是：在罪过确定过程A搜寻到的“次要罪过”中的故意、过失概念和刑法上所规定的即规范意义上完整的故意、过失概念可能会有些许差别。换言之，次要罪过中的故意是事实意义上的犯罪故意；主要罪过中的故意是规范意义上的故意。同时，次要罪过中的过失有时可能是“危惧感说”(超新过失论)意义上的犯罪过失，行为人对于危害结果的发生有一般的不安感、危惧感即可；主要罪过中的过失是旧过失论意义上的过失，要求行为人对于危害结果要有具体预见。⑤这里以违法发放贷款罪为例进行分析。《刑法》第186条第2款规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，应当追究刑事责任。这里的问题是：行为人对于发放贷款是有意为之，但是对于他人是否会任意处置贷款、难以到时归还贷款等情况，没有故意，最多只有过失，有时甚至连旧过失说意义上的对于贷款不能及时回收这种重大损失结果的具体预见都没有，而只有一般的不安感、危惧感。此时，仍然需要将行为人对于结果的不安感、危惧感作为预见的内容，肯定行为人对于结果存在预见，从而确定次要罪过的存在。

承认对于次要罪过中的故意做盖然性意义上的解释，对次要罪过中的过失做超新过失论上的理解，并不意味着刑法学对于故意、过失的最终理解必须要坚持这样的观点。因为对于次要罪过做事实上的、现象学意义上的理解，只不过是在思维过程中确立了理解少数特殊犯罪的罪过问题的“参照物”，是一个思考特殊刑法学问题的工具，一旦思维过程完成，这种参照物的意义也就丧失了。而在罪过确定过程B中，对于最终确立的主要罪过，必须做符合《刑法》关于故意过失的规定的、规范论意义上的理解，不能再做事实上的、现象上的理解。

附带指出，在对特殊犯罪的罪过进行分析时，在罪过确定过程A中所梳理出来的罪过可能有故意，也有过失，但是，这并不意味着故意一定是主要罪过。从事实现象的角度看，行为人对于法律规范、规则的存在有认识，同时故意违反这种规范，存在故意的罪过，但是，结果的发生主要是由于行为人的过失实质地加以支配的，将过失作为主要罪过，并无不妥，对于交通肇事罪、重大环境污染事故罪、玩忽职守罪的罪过的认定，就属于这样的情况。当然，对于很多犯罪而言，如果在罪过确定过程A的阶段可以判断行为人存在故意、过失两种罪过，一般而言，行为人的罪过在罪过确定过程B中最终被认定为故意的可能性最大。在确定主要罪过和次要罪过时，较为关键的一点是：考察与哪一个罪过对应的行为包含着结果发生的具体的、现实的、高度的危险，结果发生是由哪一个行为所实质地决定的。

(二)结合犯与“主要罪过说”

对于行为，如果最终只将其评价为一罪，行为人就只能具有一个罪过。同时具有数个罪过而实施相应行为的，原则上成立数罪。结合犯在刑法评价上视为一罪，对行为人的主观面只能解释为其只有一个罪过。对于结合犯的罪过，国外的刑法上不会明确加以规定。理论上对于结合犯的罪过，往往解释为“罪过的结合”。例如，对于国外刑法上强盗强奸罪的罪过，通说解释为强盗故意加上强奸故意，但是，这样解释是否过于简单，并不是不能质疑的。学者指出：“结合罪之主观要件犯意应为一得以于刑法评价上涵盖所有结合之要件要素的意思活动，且该意思之本质完全异乎相结合之罪的主观要件，而非将相结合之罪的犯意相结合”[10]63。

能否找到结合犯的“主要罪过”，根据“主要罪过说”来解释结合犯的罪过形式，是一个需要考虑的问题。例如，对于外国刑法中规定的强盗杀人罪，主观上视为行为人为了实施强盗行为而杀人，强盗行为是犯罪的起因行为、关键行为，杀人是强盗行为不能得逞或者遇到障碍时自然实施的行为，杀人行为和杀人故意都是强盗行为、强盗故意的必然衍生，前者从属于后者。这样，将强盗故意作为主要罪过，杀人故意作为次要罪过，从而在整体上认为强盗杀人罪的罪过是强盗故意，将这种实施数个行为的结合犯的罪过作为一个罪过看待。对于强盗强奸罪的罪过，也可以同样认识：行为人事实上具有强盗故意和强奸故意，但是，在规范评价上认为，强盗行为是主行为，强盗故意是主要罪过；强奸行为是强盗过程中的伴随行为，强奸故意是次要罪过，最终根据主要罪过确定行为人的责任，认为其具有强盗故意。

如此一来，强盗杀人罪中的罪过即强盗故意，和单纯强盗罪中的罪过在内涵上可能有所差别。单纯强盗罪的故意是，以不法所有为目的，实施暴力胁迫行为强行取得他人财物的意思。强盗杀人罪的强盗意思，行为人除了具有以不法所有为目的，实施暴力胁迫行为强行取得他人财物的意思之外，强盗行为实施当时，行为人对于遭受被害人反抗就必须实施杀人行为有所计划，杀人意思包含在强盗故意里；或者说，强盗故意中蕴含着“杀人的高度可能性”的意思，强盗杀人罪的强盗故意就可以认为是“单纯强盗罪的罪过”加上“杀人的危险故意”。对于强盗强奸罪的罪过，也可以认为是“单纯强盗罪的罪过”加上“强奸的危险故意”。当然强盗杀人罪的主要罪过是强盗故意，次要罪过是杀人故意，但这种杀人故意和单纯故意杀人罪中的杀人故意并不相同，仅仅是“杀人的危险故意”。同理，前面所讲的强盗强奸罪的主要罪过是强盗故意，次要罪过是强奸故意，但这里的强奸故意和单纯强奸罪中的强奸故意并不相同，仅仅是“强奸的危险故意”。

上述分析表明：其一，结合犯的罪过，不是两个结合之罪的罪过的结合。在认定时，分辨出主要罪过和次要罪过之后，确定主要罪过，并最终将主要罪过作为结合犯的唯一罪过。其二，对结合犯中主要罪过的界定，在一定程度上扩大了犯罪主观要件所涵盖的内容，但是，这种理论上的扩张能够带来解释的自足性和圆满，所以，值得加以肯定。

(三)“客观的超过要素理论”与“主要罪过说”的优劣

对于类似于丢失枪支不报罪、滥用职权罪的罪过形式，有的学者用“客观的超过要素”理论加以解释。客观的超过要素是指刑法中所规定的某些客观要件，并不要求行为人认识，更不要求其具有希望或者放任的意志。例如，对于滥用职权罪的罪过形式，学者认为：滥用职权行为是有意实施的，行为会直接指向该罪的保护法益，就可以认定行为人存在故意。至于《刑法》条文中明确列举的滥用职权行为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果，虽然是本罪的构成要件要素，但将其作为客观的超过要素看待，不要求行为人希望或放任这种结果发生。客观的超过要素仍然属于犯罪构成的内容，而不是犯罪构成要件以外的内容，不是所谓的客观处罚条件。这样一来，犯罪构成作为认定犯罪的唯一法律标准的观念得以维持，从而避免了体系上的混乱。客观的超过要素不是故意的认识与意志内容，当客观的超过要素的内容是危害结果以及影响行为的社会危害性的其他客观因素时，行为人对其具有预见可能性即可[17]。在我看来，客观的超过要素是中国学者根据刑法的规定，为解释特殊问题所提出的特殊范畴，具有创新意义。

对于丢失枪支不报罪、滥用职权罪的罪过形式，用“客观的超过要素”理论来解释，是否一定比“主要罪过说”合理，也是需要考虑的问题。第一，危害结果是犯罪构成客观方面的要素，在很多情况下，该结果需要行为人认识，也能够为行为人所认识。即使是在结果加重犯这样的场合，行为人对于结果也必须有预见可能性，而且在很多结果加重犯中，行为人的这种预见可能性事实上是存在的。在丢失枪支不报罪以及结果加重犯中，行为人对于结果有所认识或者预见已经成为事实的情况下，却根据客观的超过要素理论，分解出一些结果，不要求行为人认识，这与客观事实不符，同时也的确存在违反责任主义的可能。第二，客观的超过要素说似乎解决了行为人对于危害结果不需要认识这一问题，但结合客观的超过要素来解释很多犯罪的罪过形式，可能带来判断标准不明确的问题。因为《刑法》中规定了很多结果犯，哪些结果需要行为人认识，哪些不需要认识，客观的超过要素理论难以给出比较确定的答案，甚至会出现“循环论证”的局面。例如，对于滥用职权罪，赞成客观的超过要素理论的人可能会提出，由于滥用职权者不能认识到严重后果的发生，所以，造成严重后果是客观超过要素，不需要行为人认识，所以行为人是故意；反过来，由于行为人滥用职权行为是故意，对于危害结果的发生即使没有认识也不影响犯罪的成立，因为危害结果属于客观的超过要素。这样，客观的超过要素理论的实际功能除了在某些情况下使得控诉能够顺利实现以外，似乎没有更多的实体上的意义。第三，在解释结果犯的罪过时，客观的超过要素理论可能是随时可用、随时可弃的工具。例如，对于滥用职权罪的解释，需要借用客观的超过要素概念，行为人滥用职权是故意的，造成危害结果属于客观的超过要素不需要行为人认识，玩忽职守罪主观上是过失的，造成危害结果需要行为人认识。这样，规定在同一条文中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果，就成了有时需要行为人认识、有时不需要行为人认识的东西。这使得刑法学的思考可能会陷入不确定的状态。此外，对于丢失枪支不报罪，认为“丢失枪支”是客观的超过要素，“造成严重后果”也是客观的超过要素[4]563，但在一个犯罪中，有这么多不需要认识的要素，不需要行为人认识，这是否会和责任主义冲突，也不是没有疑问。第四，仔细分析不难发现，客观的超过要素论者所列举的不需要行为人认识的客观要件，实际上都属于行为人有所认识或者具有预见可能性的情况，即行为人的过失应当说是具备的。例如，丢失枪支不报罪中，行为人遗失枪支时，明显存在过失；对于枪支被盗、被骗、被抢的情况，可以肯定其疏于管理，也应当有过失，所以丢枪的事实不能作为客观的超过要素看待。丢失枪支以后不报告造成严重后果的，行为人作为特定的枪支配置者不能说对于结果的发生完全无法预见，所以，这个要件也不是客观的超过要素。在行为人对于所有要素都有认识或者认识可能性的场合，按照“主要罪过说”的理论，从事实的角度肯定多个罪过的存在，然后从规范的角度确定哪一个是主要罪过，根据主要罪过对被告人定罪，比人为地将行为人已然预见的事实多少有些牵强地解释为客观的超过要素更为合理。其实，客观的超过要素论者也认识到，对于需要借助于客观超过要素进行分析的很多犯罪，行为人对于所谓的客观的超过要素都有预见可能性，都可以直接认定行为人存在过失，但是将其作为过失犯罪处理，又觉得不妥，所以才提出客观的超过要素概念[17]30。与其如此，还不如直接承认行为人的过失，再比较对于这种要件的过失和对于其他客观要件的罪过之间孰轻孰重，根据重的罪过，确定主要罪过；这样，刑法理论的自洽的可能性或许更大些。

注释：

①国内不少学者持类似观点，对此，请参见李洁.论滥用职权罪的罪过形式[J].法学家，1998(4)；以及何秉松.刑法教科书(下册)[M].北京：中国法制出版社，2000：1143.

②从枪支持有者的特殊身份、枪支丢失以后被使用的机率、枪支的危险性等因素出发，推定丢失枪支不报告的行为人对于危害结果发生具有认识，应当是没有问题的。这里涉及对刑事推定的理解，以及对于过失犯罪中预见可能性的程度的看法等问题。但是，无论如何，完全否认行为人对于结果的预见可能性，属于没有准确考虑这类案件的特殊性。

③至于事实意义上的犯罪故意和规范意义上的故意的区别，在本文最后一部分将进一步阐述。

④基本犯是故意犯罪，对加重结果也是出于故意的结果加重犯，乃是单纯的故意犯，并无太多疑难问题，本文对此不予涉及。

⑤在相对的意义上理解“罪过”一词，与人们经常在相对的意义上理解“犯罪”概念一样，并无不妥。

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