强奸罪立法
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(三)客观方面的修改完善
1.扩展“性交”定义
西方国家纷纷扩张或者补充性交的定义，赋予其新的内容。根据《美国模范刑法典》第213.1条规定，性交包括口或肛门之交接在内。西班牙刑法典第179条明确规定：“如果性侵犯是通过阴道，肛门或者口腔等肉体途径，或者以阴道或肛门的接触进行的，构成强奸罪的，处6年以上12年以下徒刑。”挪威刑法典第213条规定“性交一词在本章中包括阴道性交和肛门性交。阴茎插入口部以及物品插入阴道或者直肠的，等同于性交。”奥地利刑法典对性交具体为“性交以及与性交相似的性行为”，其“与性交相似的性行为”包括肛交、、或以工具接触生殖器以达到性交目的的行为等。
我国现行的性交定义，是指男性的生殖器插入女性的生殖器。虽然由于西方国家对于性交含义的变更，一些学者开始接受西方把与肛交纳入性交的补充含义之中，但是，很少有学者重视女同性恋之间经常以“其他部位”或者“工具”插入阴道、肛门的行为。笔者建议将“性交”定义扩展为：以生殖器进入他人之生殖器、肛门或者口腔，以身体其他部位或者工具进入他人之生殖器或者肛门的行为。
2.强制方式增加“欺骗”
笔者建议将强奸罪定义为：“以暴力、胁迫、欺骗或者其他手段，违背他人意志，强行与之性交的行为。”这样就使得使用欺骗方式强迫性交行为能够得到法律的有效规制。
(四)法定刑配置的修改完善
1.降低基本罪的法定刑
从境外立法来看，大多数国家的强奸罪法定刑都较轻，并对相应的犯罪方式与犯罪对象还有减轻情节。例如，“奥地利刑法典规定强奸罪的基本犯处1年以上有期自由刑；挪威刑法典对较轻的强奸罪规定处5年以下监禁；越南刑法典对强奸罪基本犯的法定刑规定为2年以上7年以下有期徒刑；日本刑法典对之规定为2年以上监禁；我国澳门特别行政区对利用欺诈，致使被害人身份认识错误的强奸规定为处5年以下自由刑。”[12]参见国外立法，结合我国实践情况，我们主张将强奸罪的基本犯法定刑修改为2年以上7年以下有期徒刑。
2.量刑单位增加到3个
我们主张强奸罪法定刑量刑单位修改为3个，从而增强刑罚适用的明确性和针对性。很多国家对强奸罪规定了较多的量刑单位。比如日本刑法典就规定了3个量刑单位，德国规定了5个量刑单位，奥地利刑法典规定了6个量刑单位，我国澳门特别行政区和台湾地区分别是规定了6个和7个量刑单位。量刑单位虽不是越多越好，但合理地规定三个量刑单位(即2年以上7年以下有期徒刑，7年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑)，无疑能更好地做到罚当其罪，并使强奸罪的量刑更加明确，具有更强的可操作性。
3.完善量刑情节
我们主张设立两个加重犯量刑情节，即：一个是严重程度的加重犯量刑情节，一个特别严重程度的加重犯量刑情节。严重程度加重犯量刑情节我们主张以下几种情形：(1)在公共场所当众强奸他人的；(2)强奸多人或者二人以上轮奸的；(3)致使被害人重伤的；(4)具有其他严重情节的。关于严重程度加重犯量刑情节，我们之所以提出如此修改建议，是基于：第一，我们将“强奸多人”和“二人以上轮奸”合并成一种情节，因为这两种情形都是一方当事人呈现复数的情况，一个是被害人为多人，一个是行为人为多人，具有可以合并之处。第二，用“造成其他严重后果”的兜底条款以适用于严重程度与前三种情形大体相当的情形。
对于具备特别严重情节的加重犯，我们主张还是可以判处无期徒刑或者死刑。对“特别严重情节”的理解，我们认为可以认定为下列之一的情形：(1)致使被害人死亡的；(2)致使被害人重伤并且造成严重残疾的；(3)明知患有艾滋病而实施强奸行为，致使被害人染上艾滋病的；②(4)具有其他特别严重情节的。
这样规定既借鉴了国外立法的经验(如泰国就是将强奸罪适用死刑的条件限制为出现死亡或者严重伤害身体的危害后果)，又符合《公民权利和政治权利国际公约》和联合国《关于保护死刑犯权利保障措施》的要求。
综上所述，笔者建议刑法对强奸罪作如下设计：
违背他人意志，使用暴力、胁迫、欺骗或者其他手段强行与他人发生性交的，处2年以上7年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的未成年人的，以强奸论，从重处罚。
婚姻关系内的强迫性交行为，情节恶劣的，以强奸论，可以从轻或者减轻处罚。
强奸他人，有下列情形之一的，处7年以上有期徒刑：
(一)在公共场所当众强奸他人的；
(二)强奸多人或者二人以上轮奸的；
(三)致使被害人重伤的；
(四)具有其他严重情节的。
强奸他人，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑：
(一)致使被害人死亡的；
(二)致使被害人重伤并且造成严重残疾的；
(三)明知自己患有艾滋病而实施强奸行为，致使被害人染上艾滋病的。
(四)具有其他特别严重情节的。
注释：
①本文所称的强迫性交是指一方违背另一方的性自由意志，强行实施性交的行为。其外延远远大于现行刑法所规定的强奸，既包括男对女的强迫性交，也包括男对男、女对男、女对女的强迫性交。由于我国现行刑法只将男对女的强迫性交规定为强奸罪，故为了区别于现行刑法规定，对各种形式的“强奸”统称为强迫性交。
②赵秉志等在“五种常见多发犯罪之立法完善研究——以死刑适用标准的立法完善为重点”一文中提出了对强奸罪适用无期徒刑或者死刑的情形为：“杀害被害人或者致使被害人死亡的；致人重伤而造成严重残疾的；明知患有艾滋病而实施情节行为，致使被害人感染上艾滋病的”。见赵秉志.刑事法治发展研究报告[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.34.我们认为，“杀害被害人”的情形不应作为强奸罪加重处罚的依据，该情形已经超出强奸罪构成要件的要求，而另外构成故意杀人罪，对行为人应以强奸罪、故意杀人罪数罪并罚。该文对“致使被害人死亡”区分为两种情形，一种是致使被害人自杀的情形，另一种是(其他)致使被害人死亡的情形，并给予不同的法定刑。我们认为，这样处理不太妥当。“致使被害人死亡”本来就是指过失致被害人死亡，不包括故意致被害人死亡的情形。致使被害人自杀的情形与(其他)致使被害人死亡的情形难以在情节上体现出孰轻孰重，却给予完全不同的法定刑，这样处理确有不当。故我们在上述立法完善建议的基础上提出了自己的建议。
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